【高文】浙江腾智律师事务所刑事部律师助理，中央财经大学法律硕士，曾在某市公安机关从警十年。

　　盗窃犯罪属于传统型犯罪，在整体发案数量上依然占有“半壁江山”之席。近年来又有行为手段翻新和猖獗之势，为有效维护社会治安秩序，保障人民生命财产安全，有必要重新认识盗窃罪与相关犯罪的区别，因盗窃罪的理解与认定看似简单，实则是其它犯罪理解与认定的基石。

盗窃与诈骗的区分

　　刑法第二百六十四条规定的盗窃罪和第二百六十六条规定的诈骗罪都属于简单罪状，但从条文我们很难进行准确的区分，因此需借助刑法理论和实务裁判对二者进行辨析。

　　首先，该二罪的共同点表现为：①都是侵犯财产类犯罪；②都以非法占有为目的；③通常构罪有数额的要求，刑法档次幅度相当；④都是传统型且多发案型犯罪。

　　其次，该二罪的重点在于客观表现的区分：①盗窃罪客观方面通常表现为行为人违反被害人的意志，使用密码手段，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。特征可归纳为秘密性、违法被害人意志型、转移财物占有性。但根据张明楷教授观点，秘密性逐渐淡化甚至不需要，例如和平的公开盗窃行为亦可认定为盗窃罪。②诈骗罪的通常构罪模式为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。

　　需要特别说明的是并非欺骗即是诈骗，因为盗窃也可能使用欺骗的手段，比如欺骗受害人离开家中进而实施盗窃。也并未实施欺骗行为，对方转移了财产占有即是诈骗，因为盗窃也有间接正犯的情形，比如欺骗一个不具有处分权限的人占有财物的，仍应成立盗窃罪。实务中把握的核心在于，行为人实施了捏造事实、隐瞒真相的行为，具有财产所有权或处分权或处于处分财产地位权限的受骗人基于错误认识而处分了财物的所有或占有。比如商场试穿衣服的情形，由于营业员并没有处分行为，因此试穿人借试穿之机逃跑的，宜认定为盗窃。再比如，男女谈恋爱购买情侣装，衣服到货后男女关系突然分裂，行为人不能以购买衣服的目的没有实现而说产生错误认识，此罪中的错误认识仅限于对行为内容的理解与认识，而对于其目的的实现并不关心。

　　针对上文提到的借试穿衣服之机，趁人不备逃跑的定盗窃理由是:经裁判文书网搜索没有获得试穿衣服的典型案例。但对于类似的借打手机之机，趁人不备逃跑的典型案例有很多，均被认定为盗窃手机。理论观点来自张明楷教授的公开盗窃理论。

　　案例索引：陈再辉盗窃罪二审刑事裁定书，温州市中级人民法院（2014）浙温刑终字第1199号

　　李洪伟犯盗窃罪二审刑事裁定书，苏州市中级人民法院（2015）苏中刑二终字第00251号

　　指导案例27号：臧进泉等盗窃、诈骗案

盗窃与侵占的区分

　　刑法第二百六十四条之盗窃罪属传统型侵财犯罪，以简单罪状形式表述，刑法第二百七十条规定之侵占罪在表述上采用叙明罪状。虽然如此，但理论与实务当中两罪仍旧易混淆，故此我们有必要再梳理再认识。

　　首先，盗窃罪和侵占罪的共同特点表现在：①都是侵犯财产性犯罪，以公私财产为对象；②都以非法占有为目的；③都是非暴力的和平性犯罪；④通常都有犯罪数额的要求。

　　其次，两种的不同之处尤为须注意，这是我们实务中加以区分的核心所在，比如：①盗窃和侵占的客观方面不同。盗窃罪指采用秘密手段窃取他人公私财物，数额较大的行为，或其它四种构罪行为。侵占罪是指将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。从表述上可以看出二罪的犯罪对象不同：盗窃是他人占有或所有的财物，即非法转移占有关系，仅指动产；侵占对象是自己已经占有的代为保管物或遗忘物或埋藏物，拒不返还的行为，是将己占有变非法所有，对象包括动产和不动产。②手段不同。盗窃是秘密窃取，为受害人所不知或不觉，通常具有手段方法的隐蔽性，但根据张明楷教授的观点，也包括公开盗窃；侵占是采用欺骗和抵赖等方法不承认不交出其不当得利之物。③两罪故意形成的时间点不同。盗窃罪是将自己无持有和控制的他人财物转归己有,其犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前；侵占罪是将其已经持有的他人之财物转为己有，其犯罪故意多产生于持有他人财产之后，特殊情况下，也可能形成于持有他人财物之时。④两罪的核心区别在于对“占有”的认识，而作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有是关键。比如受害人乘坐公交车下车时遗忘在座位上的物品归谁占有？客人到主人家做客临时放在茶几上的手机归谁占有？大学生食堂打饭为抢座位放在座位上的手机归属？为排队买票临时放在视线范围内的行李归谁占有？等等对这些生活中常发生的问题的理解与认识将决定我们最终认识为盗窃行为还是侵占行为。

　　对此张明楷教授的观点是，是否在他人的事实支配领域范围内，是否符合一般人社会生活观念的认识或特定场所的习惯为判断标准，故对于未合法转移而非法占有的即考虑盗窃，对合法转移占有后拒不返还的即是侵占。上述观点在实务中已经得到裁判认可。

　　参考：深圳机场清洁女工“捡黄金”案，深圳市检察机关二零零九年九月二十五日对深圳机场女工梁丽“捡”黄金案作出结论，梁丽不是“盗”，而是“捡”，其行为构成侵占罪，告知受害人可提起侵占罪自诉。