【朱智慧律师】浙江腾智律师事务所高级合伙人、执行主任，浙江省中小企业法学研究会副会长、民盟杭州市委法工委副主任，杭州市西湖区人大代表，首批浙江省中小企业创业创新法律顾问、杭州数字娱乐产业园创业导师。擅长公司与股权相关法律事务。
【顾静刚】浙江腾智律师事务所公司部律师助理，南京大学法学硕士，曾在浙江省级政法部门担任公务员六年。
股东投资公司的目的是为了获得投资收益，要求公司分配利润是股东的固有权利，也是股东获得投资收益的重要保证。但是公司有利润，却长时间不进行分配，股东能否向法院起诉要求分配利润呢？让我们从最高人民法院公布的案例出发，去看看这个问题的解答吧。最高人民法院主办的中国裁判文书网刊载的“沈忠达与南通宏昇置业有限公司公司利盈余分配纠纷案”，是对公司有利润却不分配，股东能否要求法院判决分配的一个典型案例。宏昇公司成立于2001年6月，成立时股东为夏耿耿（出资640万元，持股比例80%）、朱勤（出资160万元，持股比例20%），两股东出资后不久即抽逃出资。2003年2月，原股东夏耿耿、朱勤将全部股权转让给夏培新、颜卫东、沈忠达。同年8月，颜卫东的股权转让给夏培新、沈忠达。至此，宏昇公司股东为两人，即夏培新出资600万元，占比75%；沈忠达出资200万元，占比25%。上述转让股份均系仅办理了工商变更登记，受让人均未支付股权转让金，沈忠达及夏培新均认可双方购买的系空壳公司。按宏昇公司章程约定，公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，按照股东的出资比例分配。截至2009年年底，根据宏昇公司向工商局提供的资产负债表显示公司未分配利润已达340余万元，但股东沈忠达从未分到公司利润。因此，沈忠达诉至法院，请求判令宏昇公司按股权比例给付利润85万元。一审法院经审理后，认为：公司法第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。究其立法本意是以实缴的出资比例分取红利为原则，但并不排除全体股东在公司章程中自行约定利润分配方案。就本案而言，宏昇公司章程约定股东按照出资比例分红，该约定并不违反国家强制性法律规定，应予以认可，对沈忠达诉请宏昇公司支付公司利润，予以支持。关于宏昇公司抗辩沈忠达未实际出资，不能分取红利的意见。一审法院认为，分红权是公司股东基本权利，应予以保护。至于沈忠达是否欠缴出资，并非本案审理的范畴，宏昇公司可依法另行主张。关于宏昇公司辩称沈忠达的请求在未经股东会审议批准前，不能直接起诉要求对公司利润直接进行分配。宏昇公司章程中已经明确了利润的分配方案，且宏昇公司在庭审中明确拒绝向沈忠达分取利润，故对宏昇公司的上述抗辩意见不予采信，判决宏昇公司于判决生效之日起十日内向沈忠达分配公司利润。宏昇公司不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。二审法院以同样的理由认为一审法院判决要求宏昇公司向沈忠达分配利润并无不当，判决驳回上诉，维持原判。宏昇公司向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高院再审后认为：根据公司法第三十八条、第四十七条的规定，董事会对股东会负责，具有制定公司的利润分配方案的职权，股东会具有审议批准公司的利润分配方案的职权。故公司利润分配属公司自主决策事项，与其他经营决策一样，都属于公司或股东基于自身的知识与经验做出的商业判断，人民法院应当谨慎介入属于公司意思自治范畴的利润分配事宜，对公司利润分配不能无约束地干预。基于前述的司法谨慎干预原则，人民法院在审理公司利润分配权纠纷时，一般仅支持具体利润分配权，其前提条件是只有在公司董事会、股东会已形成利润分配决议，而公司拒不执行该决议，致使股东依据该决议所享有的利润分配给付请求权（即具体利润分配权）遭到侵害时，股东方可提起利润分配权诉讼，否则股东无权迳行提起利润分配权诉讼。本案中，关于宏昇公司是否分配公司利润、以及如何分配公司利润的决策权，已在宏昇公司章程作了明确规定：“股东会具有审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案的职权；公司执行董事具有制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案的职权”。而到目前为止，沈忠达并未举证证明宏昇公司董事会、股东会就公司利润分配事宜形成过任何决议，在此情形下，人民法院不宜代替公司董事会、股东会决定公司的利润分配，故沈忠达向人民法院提起诉讼，要求宏昇公司进行利润分配，缺乏事实和法律依据，不予支持，判决撤销一审及二审判决，驳回沈忠达的诉讼请求。对于是否分配利润，公司与股东之间经常会存在矛盾。中小股东根据自身的需求，希望分配利润，而大股东出于公司发展需要或其他考虑，经常会希望保留利润暂不分配。在资本多数决的情况下，大股东经常不顾中小股东反对而作出不分配利润的股东会决议，甚至如本案一样不讨论及作出任何决议。对此，中小股东越过公司直接向法院起诉要求分配利润的情况时有发生。但是，利润是否分配，并不仅仅是一个法律问题，更多的是一个经济与管理问题，是否分配、分配多少，将直接影响公司的发展与稳定。法院不能取代公司股东会或董事会决定与经营有关的商业判断事项，正如本案再审判决理由所述：“公司利润分配属公司自主决策事项，与其他经营决策一样，都属于公司或股东基于自身的知识与经验做出的商业判断，人民法院应当谨慎介入属于公司意思自治范畴的利润分配事宜，对公司利润分配不能无约束地干预。”所以，法院在公司利润分配以及相类似的问题上，是以“充分尊重公司意思自治”为基本原则的。公司法第一百六十六条规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按照持股比例分配的除外”；第三十七条规定：“股东会行使下列职权：（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”、第四十六条：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案”。以上法律条文规定了股东主张利润分配的两个要件：一是公司必须具有可分配的税后利润，否则将会构成以利润分配的名义的抽逃出资。二是利润分配属于公司意思自治的范畴，公司必须作出分配利润的董事会决议及股东会决议，股东方可据此诉请公司分配利润。在本案中，该公司虽有可供分配的税后利润，但却没有作出分配利润的股东会决议，这也是法院最终没有支持股东利润分配请求权的主要裁判理由。本案中，宏昇公司另外抗辩称沈忠达未实际出资，应对其分配利润进行限制。一二审法院以公司章程约定“按出资比例分配”没有予以支持，再审法院则因原告要求分配利润缺乏股东会或董事会决议，认为是否足额出资并无必然联系，故未予置评。对该问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持”。上述司法解释的法理依据，是民法中权利与义务统一、利益与风险一致的原则。利润分配权利虽是股东的固有权利，但股东享有股东权利的前提是承担股东义务，而股东的最主要义务为出资义务，所以，出资瑕疵股东的权利理应受到限制。但是，基于公司意思自治原则，司法解释仅就这种限制的公司章程或股东会决议的效力作出了认可，而没有直接作出法定限制。如上所述，我国公司法给予了公司与股东足够的自治空间，充分尊重股东通过公司章程及股东会决议贯彻自治原则。本案之所以发生诉争，一方面在于中小股东尚未完全领会对于司法有限干预公司自治的理念，另一方面也在于公司法给予了股东就利润分配权进行充分自治的权力，但股东却均未在公司章程内对股东的利润分配权进行明确约定。
为防范此类争议的发生，维护中小股东的合法权益，腾智律师建议股东在公司章程中作出如下约定：股东可根据实际情况，设定合适的利润分配条件（如利润累计金额或存续时间等），明确在达到该条件时，公司必须向股东分配利润。在章程明确规定的情况下，若公司股东会或董事会不作出股东会决议来分配利润的，股东可以直接向法院起诉要求按章程规定分配利润。这既可以提供司法介入公司利润分配事项的空间，也可以保护异议股东的利益，防止股东与公司之间出现纠纷。如前述公司法司法解释三第十六条，对瑕疵出资股东而言，公司可根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权进行合理的限制。此处给予了公司意思自治较大的自主空间。因此，在制定公司章程时，可对瑕疵出资股东的利润分配事项作出限制，以更好地督促股东履行出资义务。根据我国公司法第七十四条第一款的规定，公司五年连续盈利却不向股东分配利润的，对股东会不分配利润决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。这是法律保护中小股东合法权益的另一措施。但是，该条款对公司如何回购股权，如何确定回购股权的价格均未有明确规定，因而在实际操作中有较大的难度。为充分保障自身的合法权益，建议中小股东在公司章程中对上述股权回购程序、价格等事项作出具体约定。对此，腾智律师公众号在2016年6月17日及8月17日刊发的《离职股东强制转让股权”的章程规定有效吗？——从最高法院公布案例看公司股东意思自治（七）》、《股东在何种情况下可以要求公司回购股权？—从最高人民法院公布案例看股东意思自治（九）》两篇文章中，分别对如何确定股权回购的价格和股东如何行使股权回购请求权作了完整的分析和建议，有兴趣的读者可以查阅。
