【余知越】浙江腾智律师事务所刑事部高级顾问。毕业于华东政法学院法学专业，曾任浙江省人民检察院书记员、助理检察员、监所检察处综合科科长、看守所指导科科长、公诉一处抗诉科科长、普通犯罪公诉科科长、检察员。2016年9月加盟浙江腾智律师事务所。

笔者按

　　本文是2011年2月《刑法修正案八》颁布后，笔者参加2012年全国刑法学年会的论文，被多次引用转载。之后，2013年4月，两高颁布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，2014年9月又颁布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，对文中提出的个别问题进行了补救，2015年《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国药品管理法》也做了修改。但是文中制定特别刑法彻底解决食品与药品安全问题的建议目前尚未被最高立法机关采纳。涉及食品与药品安全的严重犯罪近几年未能得到有效的遏制，每年都有大量触目惊心的案件曝光。现对本文做个别修改后再次在微信公众号上发表。

（接上文）

　　三、惩治危害食品与药品安全犯罪的特别刑法规定

　　笔者认为，惩治危害食品与药品安全犯罪的特别刑法应当从下列几个方面完善规定：

1、行为犯的规定

　　从现行《刑法》第一百四十一条到一百四十五条的条文来看，只有一百四十一、一百四十四这两个条文属于行为犯的构罪条文，而其他三个条文都属于危险犯的构罪条文。第一百四十二条以“对人体健康造成严重危害的”作为构罪要件，第一百四十三条将“足以造成食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”作为构罪要件，第一百四十五条将“足以严重危害人体健康的”作为构罪要件。2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患’”。

　　笔者认为，上述规定严重限制了对危害食品与药品安全的刑事犯罪的打击。危害食品与药品安全刑事犯罪的社会危害性与危害公共安全的犯罪一样严重，已经不能以危险犯作为构成犯罪的定罪要件，所有危害食品与药品安全的犯罪，一经实施，都可能对人体健康造成危害，均应构成犯罪，予以惩处。《刑法》第二章危害公共安全罪中的许多罪名，均以“尚未造成严重后果”作为构罪要件。《刑法修正案八》规定的危险驾驶罪，也是一经实施就构成的犯罪。《刑法》第三百四十七条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事制裁”。笔者认为，在特别刑法中，危害食品与药品安全的刑事犯罪应当与上述罪名一样，只要一经实施，无论是否会或者足以造成后果，均应构成犯罪，追究刑事责任，予以刑事制裁。虽然2013年4月，两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款有了补救式的规定，但不全面，没有彻底解决行为犯的问题。

2、犯罪环节的行为补充

　　从现行《刑法》第一百四十一条到第一百四十五条的条文中可以发现，这五个罪的客观行为均只有“生产”、“销售”两个环节，而为危害食品与药品安全的犯罪提供原材料、种植、养殖、加工、包装、储藏、邮寄、运输等等行为在《刑法》条文中均没有规定。虽然2013年4月两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条有了“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。”的规定，但这只是用司法解释的方式来完成应当由立法来完成的任务，也有司法解释突破法律规定之嫌。在司法实践中，危害食品与药品安全的诸多行为目前用不同的罪名定罪处罚。如著名的“三鹿集团三聚氰胺毒奶粉案件”中，生产假“蛋白粉”的张玉军以以其他危险方法危害公共安全罪被判处死刑，而购买假“蛋白粉”再提供给三鹿集团的耿金平则以生产、销售有毒食品罪被判处死刑。这使人产生同案不同罪的困惑，幸好这两个罪的最高刑都是死刑，才使这两个罪大恶极的罪犯得到应有的惩罚。笔者认为，在特别刑法中，危害食品与药品安全刑事犯罪的犯罪行为表述应当包含所有上述列举的行为环节，同时还应当以“其他危害食品与药品安全的行为”的规定方式留有余地。

　　持有有毒有害的食品、药品的行为是否构成犯罪？这是刑法学界提出的新问题。《刑法》中的持有毒品罪往往是为了处罚那些怀疑实施了贩毒行为，但证据不足的案件。笔者认为，持有有毒有害的食品、药品案值特别巨大的行为，如持有有毒有害的食品、药品案值达到10万人民币，应当推定其不是用来自己食用或服用，确信其有生产、销售这些有毒有害食品、药品的行为，如果生产、销售有毒有害食品、药品的证据不足，应与毒品犯罪一样，设立并运用“持有有毒有害的食品、药品罪”加以打击。

3、刑罚的提升

　　（1）最低刑与最高刑的规定

　　现行《刑法》第一百四十一条到第一百四十五条中规定的刑罚，最低的有“三年以下有期徒刑或者拘役”，最高的只有一百四十一条和一百四十四条有“致人死亡或者有其他特别严重情节的”的情形下可以判处死刑。笔者认为，在行为犯可以作为构罪要件的情况下，最低刑均可以设定为“三年以下有期徒刑或者拘役”，但所有的危害食品与药品安全的犯罪，一旦造成“致人死亡或者有其他特别严重情节的”,均应当有判处死刑的规定。各量刑档次中的刑期应当提升，以起到特别刑法的作用。同时应在最高量刑档次中规定并处没收财产，使犯罪分子在处以最高刑罚的同时不能留下任何财产，承受“人财两空”的结局，从而起到威慑这一严重危害公共安全的犯罪的效果。

　　（2）设立资格刑

　　资格刑是指有期或无期禁止某个单位或某个人从事某种特定职业或活动的规定，是刑罚的种类。在食品犯罪中设立资格刑是当前刑法学界普遍的观点。我国刑法中有剥夺政治权利的资格刑规定，《刑法修正案八》增加了判处管制和缓刑的犯罪分子可以判处禁止在管制和缓刑的执行期间从事特定活动的规定，但《刑法》分则中针对严重犯罪却没有在服刑期满后禁止从事特定职业或活动的规定。相反，在《道路交通安全法》中却有应当由《刑法》规制的终身禁驾的禁止资格规定。《食品安全法》和《药品管理法》对从事食品与药品业的单位有严格的准入规定。针对上述单位违反法律则有吊销许可证的规定。对个人也有禁止资格的规定，《食品安全法》第九十二条第一款规定：“被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证的单位，其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作”。第九十三条第二款规定：“违反本法规定，受到刑事处罚或者开除处分的食品检验机构人员，自刑罚执行完毕或者处分决定作出之日起十年内不得从事食品检验工作。”《药品管理法》第七十六条第一款规定：“从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动。”笔者认为，从各国的立法情况看，资格刑普遍作为一种刑罚制度设立在《刑法》之中。在我国，对于危害食品与药品安全的犯罪分子和犯罪单位。则应当在特别刑法中规定在服刑期满后终身禁止或十年、十五年、二十年期限禁止从事涉及到食品、药品方面的一切从业资格。虽然2013年4月《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条、2014年9月《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条有了在适用缓刑时应当同时宣告禁止令的规定。但笔者认为，对判处实刑的犯罪分子，同样应当宣告禁止令，对罪行严重的犯罪分子，应当宣告终身禁止从事相关行为。

4、过失犯罪的规定

　　《刑法》中危害公共安全罪有专门的过失犯罪定罪处罚规定，但危害食品与药品安全的犯罪则没有专门的过失犯罪定罪处罚规定。司法实践中已经多次发现并处罚了危害食品与药品安全的过失犯罪，2008年“齐二药假药案”的五名相关责任人被广州市中级人民法院以重大责任事故罪判处四年到七年不等有期徒刑。笔者认为，在特别刑法中规定危害食品与药品安全的过失犯罪可以使这部专门的特别刑法更具完备。

　　笔者在拟写本文的初期，曾经有草拟一部全国人大常委会《关于惩治危害食品与药品安全的犯罪的决定》草案的想法，但是随着查阅资料、查阅案例及思考的深入，笔者感到这部特别刑法所涉及的内容要远远广泛于最初想象的范围。在没有全面调研的基础下，仅仅靠笔者本人的能力难以完成这一艰巨、神圣、严谨的任务，那怕是起草一部草案。这部特别刑法要涉及的内容除了本文所谈及的部分，还要包括设立药品渎职犯罪、对婴幼儿食品药品更严格的保护、单位食品药品犯罪规定的完善、食品药品犯罪的主体是否应按十四周岁即构成（十四周岁犯投毒罪即构成）等等。本文试图抛砖引玉，能为促成这部特别刑法的尽快出台起微薄的作用。

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参考文献：

[1]房清侠：《食品安全刑法保护的缺陷和完善》，《河南财经政法大学学报》2012年第2期。

[2] 黄壁坚、李丹、喻佼：《论食品安全的刑法保护》《现代商贸工业》2012年第1期。

[3] 《江苏省泰州市人民检察院诉王桂平以危险方法危害公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案》，《最高人民法院公报》2009年第1期。

[4] 饶萍：《食品安全的刑法保护》，山东大学2008年法律硕士学位论文。

[5] 《中国食品安全现状调查之三：瘦肉精与害人精》博亚和讯网

（http://www.boyar.cn/article/2008/02/19/140847.3）2012年6月6日查阅

[6] 三鹿奶粉事件审判结果（http://zhidao.baidu.com/question/84742240.html）2012年6月15日查阅

[7] 《齐二药假药案一审宣判 属重大责任事故罪》

（http://chinamtcm.com/industryhtml/11705.htm）2012年6月15日查阅