【余知越】浙江腾智律师事务所刑事部高级顾问。毕业于华东政法学院法学专业，曾任浙江省人民检察院书记员、助理检察员、监所检察处综合科科长、看守所指导科科长、公诉一处抗诉科科长、普通犯罪公诉科科长、检察员。2016年9月加盟浙江腾智律师事务所。

笔者按

　　本文是2011年2月《刑法修正案八》颁布后，笔者参加2012年全国刑法学年会的论文，被多次引用转载。之后，2013年4月，两高颁布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，2014年9月又颁布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，对文中提出的个别问题进行了补救，2015年《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国药品管理法》也做了修改。但是文中制定特别刑法彻底解决食品与药品安全问题的建议目前尚未被最高立法机关采纳。涉及食品与药品安全的严重犯罪近几年未能得到有效的遏制，每年都有大量触目惊心的案件曝光。现对本文做个别修改后再次在微信公众号上发表。

 　　1980年代初期，在美国的一家公司里，科研人员不经意间将一种在治疗剂量下常用于治疗哮喘的药物放到了做好的猪饲料中，也正是这种能选择性地作用于肾上腺素?2受体的强效激动剂，在超剂量进入猪体后，能够改变养分的代谢途径，促进猪的肌肉，特别是骨骼肌肉中蛋白质的合成，抑制脂肪的合成积累，从而改变肌体品质，促使生长速度加快，最终使得瘦肉相对增加的东西，使人们还没有从其优越性所带来的美梦中醒来时，厄运便不期而至，“瘦肉精”成为当今世界肉制品的巨大危害。“民以食为天”，当前，食品安全问题已经成为我国的一大社会问题，苏丹红、吊白块、毒米、毒油、三聚氰胺……频繁发生的食品安全事件对人们的健康和生命造成了巨大的威胁，食品安全问题已经到了无法容忍的地步，引起了全社会的恐慌。现在不知道该吃什么才是安全的，成为人们饭桌上经常谈论的话题。

食品安全问题已经延伸到药品的安全，药是人们患病之后不得不用的救济品。但药品安全问题，如2006年“齐二药假药致死案”、2009年“青海双黄连注射液致死案”、“新疆假糖脂宁胶囊致死案”以及最近披露的毒胶囊事件等等让病人雪上加霜，使得人们对社会的诚信已经感到绝望。

　　一、我国刑法对食品药品安全保障的现状

　　刑事法律是维护社会稳定，保障人民生命安全的最后屏障，必须担当起保护食品药品安全最后防线的职责。1979年《刑法》对食品与药品的安全问题还没有专门的条文和罪名加以规制。1997年《刑法》第一百四十一条规定了“生产、销售假药罪”、 第一百四十二条规定了“生产、销售劣药罪”、第一百四十三条规定了“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”、第一百四十四条规定了“生产、销售有毒、有害食品罪”、第一百四十五条规定了“生产、销售不符合标准医用器材罪”。对食品与药品安全保护的行政法律主要是2001年《药品管理法》、2009年《食品安全法》、刑事司法解释有2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2002年两高《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2009年两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（目前已废止）。《刑法修正案八》颁布之后，2013年4月，两高颁布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，2014年9月又颁布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。

　　2011年2月25日《刑法修正案八》对第一百四十一条“生产、销售假药罪”、第一百四十三条“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”、第一百四十四条“生产、销售有毒、有害食品罪”进行了修正。第一百四十一条第一款修正后的条文为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”第一百四十三条修正后的条文为（罪名更改为“生产、销售不符合安全标准食品罪”）“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第一百四十四条修正后的条文为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。” 《修正案八》还在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”该条作为食品安全渎职犯罪的专门条文，确定了专门的罪名，即“食品监管渎职罪”。

　　应当看到，《刑法修正案八》的修正使得食品与药品安全的刑事保护更加严密，第一百四十一条、一百四十三条、一百四十四条具有共性的修正方面，即取消了单处罚金的规定，取消了判处罚金的最高限额，第二档量刑情节中在原来的“对人体健康造成严重危害”的情节后面又增加了“或者有其他严重情节的”的表述，使得加重量刑的情节更为宽泛。另外，第一百四十一条取消了“足以严重危害人体健康的”构罪要件，第一百四十四条的起点刑从拘役提高到了有期徒刑。在渎职罪一章中确定了专门的“食品监管渎职罪”。

　　二、我国特别刑法的渊源与制定的必要性

　　笔者认为，《刑法修正案八》在打击危害食品与药品安全犯罪方面只有微不足道的变化，没有本质性的改变，对当前严重的食品与药品安全问题只是“杯水车薪”，无法起到震慑作用。同时，出现这一问题的关键在于目前《刑法》将危害食品与药品安全的犯罪列在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，而根据此类犯罪危害的最主要、最直接的法益，应是不特定多数人的生命健康权和重大公私财产的公共安全，应将其列入“危害公共安全罪”的范畴。 虽然法律没有明确规定，但司法实践中已经有以危险方法危害公共安全罪判处危害食品安全被告人的案例。另外，现行《刑法》对危害食品与药品安全犯罪的规定仍然存在诸多漏洞。针对当前的食品与药品安全问题，这一影响到社会诚信的紧迫的社会问题，刑事法律的威慑力需要一个质的突破，即以特别刑法的方式加以解决。

　　特别刑法是指在特定的时期，针对特定的人或事制定的刑法规范。我国是否有特别刑法，在刑法学界有争议。笔者认为，1983年9月2日全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》属于我国刑法史上为数不多的特别刑法，虽然目前对上世纪八十年代的“严打”运动评价不一，但这一单行刑法的确是在特定的时期，针对特定的人和事制定的，对当时社会治安状况的迅速改善起了很大的作用。而全国人大常委会在1979年《刑法》制定以后出台的其他刑法类《决定》或《规定》，则只能作为单行刑法、补充刑法，不具备特别刑法的特征，起不到特别刑法的作用，其中包括与本文主题有关的1993年7月2日《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》。1997《刑法》之后，除了1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪的决定》外，《刑法》均采用修正案的形式进行修正，不再制定单行刑法，特别刑法也销声匿迹了。

　　目前食品与药品安全问题给社会造成的严重危害不亚于上世纪八十年代严重的社会治安问题。在目前特定的时期，针对特定的危害食品与药品安全的人和事，必须制定特别刑法规范制裁。笔者建议全国人大常委会制定《关于惩治危害食品与药品安全的犯罪的决定》，一方面将危害食品与药品安全的犯罪归类为危害公共安全类犯罪，吸收危害公共安全罪的刑法特征和毒品犯罪的刑法特征。另一方面通过这一特别刑法解决当前刑法对危害食品与药品安全犯罪方面规定的问题和缺陷。

（未完）

　　那么，惩治危害食品与药品安全犯罪的特别刑法应当从哪几个方面完善规定呢？详见：《一位前资深检察官的立法建议：以特别刑法保护食品与药品安全（下）

参考文献：

[1]房清侠：《食品安全刑法保护的缺陷和完善》，《河南财经政法大学学报》2012年第2期。

[2] 黄壁坚、李丹、喻佼：《论食品安全的刑法保护》《现代商贸工业》2012年第1期。

[3] 《江苏省泰州市人民检察院诉王桂平以危险方法危害公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案》，《最高人民法院公报》2009年第1期。

[4] 饶萍：《食品安全的刑法保护》，山东大学2008年法律硕士学位论文。

[5] 《中国食品安全现状调查之三：瘦肉精与害人精》博亚和讯网

（http://www.boyar.cn/article/2008/02/19/140847.3）2012年6月6日查阅

[6] 三鹿奶粉事件审判结果（http://zhidao.baidu.com/question/84742240.html）2012年6月15日查阅

[7] 《齐二药假药案一审宣判 属重大责任事故罪》

（http://chinamtcm.com/industryhtml/11705.htm）2012年6月15日查阅