【冯玲】浙江腾智律师事务所互联网及知识产权部律师助理，同济大学刑法与知识产权方向法律硕士，美国佩斯大学比较法硕士。

　　随着电子商务越来越普及到人们的日常生活中，涉互联网知识产权犯罪的模式也在发生转变，同时衍生出来的新问题值得我们探讨。先来看两个案例：

案例一

　　被告人利用他人身份信息，在淘宝网开设两家网店对外销售假冒“Logitech”注册商标的无线演示控制器。一审经司法审计，上述两家网店累计销售金额(不含运费等)共计40余万元。被告人上诉称原审判决认定的销售金额40余万元中，有11万余元系虚假交易的金额，应当予以扣除。法院经审理最终认定：上诉人销售假冒注册商标的商品金额达40余万元，被查获的假冒注册商标的商品货值达4万余元，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。虽然上诉人及辩护人提出销售金额中有虚假交易的金额11万余元应予扣除，但其未提出充分的依据，故法院未予采纳。

案例二

　　被告人未经注册商标所有人上海地素商贸有限公司许可的情况下，低价收购各类服装，并将仿制地素公司“D∧ZZLE”等品牌商标缝制于服装商品上，通过夫妻两人共同经营的淘宝网店以“地素DAZZLE品牌专柜正品代购”名义对外进行销售，合计人民币44万余元。被告人认为应扣除从代工厂收取的带有地素商标服装的销售金额及“剪牌”、“无吊牌”、“剪吊牌”、“无标款”部分服装的销售金额132603元，同时刷信誉的虚假交易应予扣除。法院经审理认为：关于刷信誉的虚假交易问题，因被告人曾提出部分销售系虚假交易，系为店铺刷信誉，故司法会计鉴定过程中已对该部分未予发货的虚假交易予以了剔除，不包含在鉴定结果的数额内。

　　通过以上案例，不难看出关于虚假交易额是否该从犯罪金额中剔除的问题，存在以下两点需要探讨：

一、虚假交易额是否该从犯罪数额中剔除

　　虚假交易泛指平台商家为了提升店铺信誉、商品排名、搜索权重等而采取的作假提升销量欺骗平台、消费者的行为，俗称“刷单”，目的是为了更好地宣传自己的产品。平台商家以网络交易的运行模式，通过提高该网店的点击率或制造商品销量增加的假象，迷惑真实的消费者，实现商品交易由虚变实的转换，其最终目的是为了获取不正当的利益。上述案例一中被告人提出剔除的虚假交易金额高达11万元，根据《最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>》、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释>》之相关规定，对其定罪量刑产生较大影响，甚至是构成罪与非罪的分水岭。那么虚假交易即刷单产生的数额是否该从犯罪数额中剔除呢？由于这部分金额是通过虚构交易产生的，往往没有进行真实的发货，即商品没有进入流通阶段。如果统一的计算入犯罪数额中，未免不符合刑法中罪责刑相适应的原则；但是平台卖家却通过这种刷单的行为，客观上提高了网店的排名、信誉、评价等，间接地提升了商品的购买量，扩大了被害人的损失，冲击正常的经营秩序，也不宜置之不理。因此需要刑法及相关法律法规明确此类行为的性质，将此种行为带来的风险控制在有效的调节之下。

二、虚假交易额该如何举证

　　案例一和案例二中的犯罪人均是通过第三方交易平台“淘宝”来完成其销售假冒注册商标的商品罪和假冒注册商标罪的行为。一般来说，认定销售事实的证据包括进货单据、网店的销售记录、银行综合应用系统、银行交易明细、从第三方平台公司调取的相关支付宝交易数据明细情况等，上述证据能够相互印证。刷单行为为了规避第三方平台的人工排查及其“虚假交易模型”系统通常采用自己注册或操纵其他账号（如炒作团伙账号、亲朋好友账号、公司同事账号等），购买自己发布的商品；利用第三方（包括其他卖家）提供的工具、服务或便利条件进行虚假交易；使用虚假的发货单号或一个单号重复多次使用等手段，虚构交易。这些交易行为都有完整的购买、发货、签收流程，一旦涉嫌犯罪，往往只能提供相关购买人的证人证言来作为证明刷单的证据适用，但其证明力的强弱、采用与否则是由法院根据具体情况予以判定。如平台商家通过刷单公司来虚构交易，而刷单公司处于法律规制的灰色地带，甚至构成非法经营罪，本身就难以正视法律，很难提供有效的证人证言；而有些商家是通过自己注册小号或邀请亲朋好友帮助自己刷单，这部分虚假交易的证据收集起来相对容易，相关证人也愿意为其作证。所以会出现案例一和案例二中“同案不同判”的情况。

　　虽然一些第三方平台如“淘宝”一再强调要严查刷单、抵制虚假交易，甚至出台《虚假交易的认定和处罚的规则与实施细则》来对此进行规范，但平台商家中依然存在“刷单可能会死，不刷单就是等死”等类似说法，所以很多利用互联网侵犯知识产权或涉及非法经营的案例中都存在虚假交易的情形，这部分数额的认定也是司法审判中的一个争议点之一。由于法律的滞后性，目前对于这种刷单行为涉及到触犯刑事罪名的情节没有统一的规定。在此奉劝诸位平台商家：一要树立知识产权风险意识，君子爱财但应“赚”之有道，绝不能触碰法律底线；二是树立服务意识，通过优质的售前售后服务和合法的广告来进行推广，这也是未来健康电子商务的发展趋势。