扯 开

律师职业原因，平时为客户起草并接触了繁不胜数的在线电子合同，特别是一些电子商务平台，包括移动端APP电子商务公司，一些稍有法律思维的客户会问这同样的问题：“用户在注册协议点击的过程要不要固定下来？”能问出这样程度问题的其实都是有所钻研的客户，那如何解答？这也是本文开扯的原因，期待一文解千愁——这也许是讫今为止最诚恳的关于电子合同的实操解答了吧（这是广告语！）。除为客户起草正式合同或法律意见外，我写文章不喜三段论，只愿天马行空：文章有用就行，何必扯那些湿的；字词能懂就成，何必开那些“法”语。

电子合同、网络协议、在线协议，其实都是一个性质的东西，不必要扯来扯去。传统的合同签署方式是双方一起坐下来，你签我签，再交换你签我签，合同成各执一份；或者说我签好寄你，你签好寄回一份（当然信任度是前提）。但是到了互联网领域，电子合同已经到处都是，一个商业模式或平台上，客户千千亿，如果每一个客户都这么搞，估计航空公司或快递业要乐开花了。

本文的一个前提是不讨论电子协议或电子签名的合法性或证据能力问题，因为电子签名法，以及新的民事诉讼法都已经非常明确给予了他合法的外衣。本文其实想扯的一个问题，或者说是想解答一个非常虚幻的极端的法律场景：“你”坐在自己的电脑前点击淘宝网注册协议的确认按钮，如果“你”在点击当时其实是一只非常聪明的小狗（如果你觉得有冒犯，把“你”换成“我”也成吧）；然后小狗的主人用这个小狗点击确认的帐号买东西，发生纠纷了。主人是个疑心病特别重的人，一直觉得淘宝网在帐号注册完成后私自修改了某个条款，从而导致主人在诉讼构成不利；在法院打官司时，主人认为淘宝网提供的注册协议不是他当时签的，或者说要淘宝网证明当时就是他本人坐在电脑前意识清楚地点击确认了注册协议，以及要求淘宝网证明最初的协议以及没有被私自篡改过。

实际上，这个极端的法律场景不是法律界的《洞穴奇案》，而是每天都可能发生在法院的诉讼中，实际上也发生在实践中，就看当事人要不要钻这个牛角尖了。特别是大的平台型企业，如淘宝天猫网，这类诉讼及抗辩非常普遍。但是，需要“呵呵”地是，实践中，截止到本文发表之日，司法实践还没有完全摸索出一套成熟的经得起穷追猛打的认定体系，很多时候法院对注册协议的有效性认定并不单单只是法律的适用，而是对现实的屈从，不得不形成一套潜意识中大家都认可的，且被司法实践所“认可”的模式，事实上能不能完成达到法律的要求真不说好。

电子合同背后的法律逻辑

电子合同要解决什么样的问题，司法才能认可电子合同的有效性呢？实际上无非就是解决几个因素就成了（说得好轻巧！）：一是要解决身份认证问题，即通过网络来确认电子合同的必须是“有完全民事行为能力的人”，而不能是一条狗，或是精神病人、小孩子、已销户的“黑人”、被宣告死亡的人等等，否则合同肯定不成立；二是要解决合同签订时间的问题，因为双方只有在合同签约后才能履行合同，在签约之前当事人一方即使做了合同上的事，也会因为合同当时没成立而不能拿来适用；三是要解决电子合同没有或不会被单方修改、篡改，这是因为双方只能履行签约时的那些条款，一方修改的条款没有经过对方同意是不能拘束对方的；四是解决合同显现载体的问题，合同能不能被现实的呈现出来是很重要的，比如说以什么样的方式去呈现当事人点击了注册协议确认的按扭的过程，是录像的方式还是图片的方式，因为你提交的纸质版电子合同上是不会有“点击”这个痕迹的，你后台上的确认状态还不是可以随便改改的？四个条件具备后，这就是一份和线下签订的纸质版本协议没有任何不同的且效力一样的合同了。

为什么要这么麻烦？俗话说没见过猪跑还没吃过猪肉，但个人还是有必要解释一下电子合同背后的法律逻辑，即究竟法律做了什么规定，我们才需要这么麻烦。一、我国大法《民法》规定“十八周岁以上的公司是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动”，“精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”，《合同法》规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”等，说明通过网络缔结合同的事情必须要有法律“能力”，而网络那端到底是谁在点击确认，其实是根本没法确定的；二、《合同法》规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，其实说明当事人不用履行合同条款没有约定的事项，合同不能单方篡改；三、我国《民事诉讼法》规定了电子数据等八类证据才能算作证据，其实说明除了该类证据，其它证据形式法院是不认的，除非你把其它材料都转化为该类证据形式。而且不论什么样的证据，必须经得起真实性、合法性和关联性的推敲，我记得新民事诉讼法出来后，大家都欢心荡漾，说电子数据能作为证据了，微信聊天QQ聊天电子邮件都能作证据了，但实际上这是一个非常大的误区，因为还需要符合证据三性。

特别提一下电子数据必须不能被单方篡改的问题。电子数据实际上存在三个维度，第一个维度是电子数据的生成，在数据生成当时必须进行固定最初的状态，比如说几点几分的点击，点击确认的数据电文内容是什么条款等；第二个维度是电子数据的存储，即数据生成后，应当存放在什么样的硬件或数据库中，而这样的存放环境必须能确保生成的数据不会被篡改或变动、灭失；第三个维度是数据的提取，包括提取出来后的呈现形式，是光盘、打印纸还是U盘或只是0和1。在每一个维度上都必须保持电子数据的不可变动性和固定性。

确保电子合同有效性的实务工具泛谈

说了电子合同背后的法律逻辑，接下来就要说到底怎么做才能确保电子合同有效性，或降低电子合同被认定无效或发生不利争议的风险。这需要很多工具，在法律实务中也存在很多不同的操作模式。

1.公证

（电子合同提取/呈现的最佳载体）

公证无疑是目前所有工具中最具有说服力的，假设公证也能够大规模的互联网+（实际上很多公证处也已经在做了，只不过公证处会挑一些对他们风险较小的业务来做），以公证的方法来固定电子合同，在考虑效力等级时绝对是首选，没有第二。

目前对淘宝网（含阿里巴巴、天猫等）这么大体量的诉讼纠纷而言，他们就采取的是公证的方式来固定电子合同，也就是淘宝规则。淘宝网采取的方式是每修订或变更一次淘宝规则，就对淘宝规则进行一次公证，但凡在是修订后发生的争议，淘宝网就提交最近一次或几次的淘宝规则公证书作为证据，明确淘宝规则的固定性。所以我们就会看到一个有趣的现象，在不同的案件中，你会发现淘宝网使用的是同一个证号的公证书，它是进行了反复使用。

但个人认为，传统公证的方式实际上并不能解决固定电子合同生成状态的，也不能解决电子合同储存状态。因为公证员在公证时展现的是公证员在做电脑屏幕截图当时的电子合同条款状态，这一不能说明用户在注册电子合同当时的条款状态（除非公证员随时呆在淘宝网，一有用户点击合同设立账户，就马上把这个场景给固定下来），也不能确保电子合同在生成后没有被篡改。公证的意义在于，其实也仅仅在于“让法院不用当庭打开电脑查看核对协议条款”，而不能证明很深程度的事实。但奇了怪哉的事情就是，在天朝很多事情都是有潜规则的，公证的明规则是我国的证据适用规定了公证的法律效力是非常之高的，而潜规则就是法院法官一看到公证书，就会像打了鸡血一样如获至宝，因为这样省了法官很多的工作，比如说不用自己打开网站去核对了，即使一方当事人说当时的协议不是这样的，但只要这位异议的当事人不能提供有效的反证，法院一般都会采信公证证据的。

2.时间戳

（电子合同生成的最好证明）

不知道为什么，时间戳大家都愿意公开说它，因为大家要知道时间戳也只是一个第三方工具，不是政府司法官方的玩意，它的运营方是北京联合信任技术服务有限公司，但自从这家公司和中国科学院授时中心（中国时间的官方机构）联合后，就获得了无数的赞誉，大家都愿意免费给它做广告。具体怎么用，大家自己度娘。

从白话上讲，时间戳的作用是当你在线发生一个动作时，它会立即精确地为你在线生成的东东盖一个章，然后你会发生这个东东就不能更改了，一旦更改后，你再去验证就会出现很大的BUG。打个比方，你今天写了一篇文章，然后马上通过时间戳系统提交，这时它就会确保或证明你是这篇文章的第一作者，另外，特别像淘宝网上的图片，大家盗得都很厉害，盗来盗去大家都说图片是我自己拍的，但如果你一拍摄制作后上传至时间戳，你的“首创”作者地位就巩固了。

在司法实践中，时间戳的应用功能已经被法院所承认，这点没有问题，但个人认为，时间戳主要的功能在于确认生成的时间以及文件的不可篡改性，但是它还不能完全解决个人身份验证的功能（目前似乎它有推这个功能）或这个功能还不是很好的呈现。同时，时间戳的应用场景似乎有所局限。

3.第三方存证技术

（电子合同存储的最好环境）

试想一下，如果你和一个网站在线签署了一个协议，然后这个协议又是被存储在这个网站自己的服务器上，那你该有多慌，因为你完全不知道什么时候当时签的协议会被网站改掉。所以第三方存证就是为了解决这个问题。

目前，已经有越来越多的创业公司进入第三方存证技术的领域，比如说录音存证的安存、做在线签署合同的中国云签等，还有很多P2P公司也都将签订好的在线协议委托第三方来管理存储。说到底，第三方存证是个增信系统。但，有一些第三方存证技术公司的品牌也被法院所认可，比如说安存的录音存证就被很多法院用来作法律文书的电话通知录音。

4.电子签名

（证明你就是“你”，身份认证的必经之路）

通俗意义上而言，电子签名只解决一个问题，那就是实名认证问题，即确保让法律相信在网络那头操作的就是“你”这个人，而不会是其它东西，或不是“你”本人在操作，一旦你通过网络系统进入帐户操作，法律就视同或拟制是你本人的真实意思表示。至于说签完名后这个文本会不会变动不是首要要关注的问题。但从细节上来说分两步走，第一步通过电子签名系统要先确认你的真实身份，因此要上传姓名、身份证、地址、电话等个人信息，以满足形成一个法律上的“人”；第二步，当事人通过系统对外在线签约，只要是通过电子签名系统对外签的约，法院就视同是“介个人”，也就“本人”的亲身操作，而不论事实上可能是我家小狗在签约，因为个人有义务保管好自己的帐户密码。

《中华人民共和国电子签名法》在2005年的愚人节就生效了，所以但虽有法，但似乎很多人都不太敢应用，因为实在是太超前了，那个时候的在线协议虽有产生，但还没有随之着淘宝网的势头那么迅猛，应用不广。电子签名法规定“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”，“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。

当然需要说明的是，电子签名目前有两种形式，一种是线下签，但不用在纸质文件上签，而只需在平板仪器上用电子笔就完成签名（不明白的话去一下10086营业厅，很多就不用纸签），这种签名方式本文不赘；另一种是纯线上，通过网络的签名，这是本文要分析的。给大家看几种电子签名的应用……

欲知后事如何，请听下回分解

（卖什么关子！！！主要是一打就几千字，M律手指不听使唤了。所以呢，打完就收功，文字根本没有校对，看懂就行吧）