据媒体报道，2015年 5月5日起，陆续几天有上百名群众围堵在杭州市延安路中国银行庆春支行门口，声称在该行的数亿元存款不翼而飞，要求银行承担责任。据杭州市公安局下城分局初步调查，事件源于该银行原客户经理陆某。陆某在被银行开除后，假冒该银行员工，伙同他人以高息为诱惑，吸引储户到该银行办理存款，并要求储户将银行卡、密码等都交给所谓的“客户经理”。同时，为获得储户的信任，陆某等向储户出具了一张伪造的“银行承诺书”，承诺一年之内不动存款就能拿到高额利息。但是，储户账户中的存款在存入后不久就被陆某等转走，数亿存款因此不翼而飞。

一面是储户要求银行赔偿，一面是坚称毫不知情的银行，在警方刑事调查的同时，储户们与公众最关心的，是最终谁来担责？在陆某等人无法归还全部款项的情况下，储户们可以要求银行赔偿吗？

一、数亿存款不翼而飞，谁该担责？

相信看了相关新闻报道的每一个人都会说，陆某等人应该承担责任。诚然，如果真如报道所述，那么陆某等的行为将涉嫌刑事犯罪，依法应追究其刑事责任，案件中追回的赃款将用于赔偿储户的损失。

但显然储户们并不满足于此。储户们认为自己是基于对银行的信任，误将陆某等当成银行的客户经理，且在取得盖章的“银行承诺书”的情形下，才将银行卡、密码等交给陆某等的，银行应当担责。

要判断银行是否需要承担责任，在法律上其实归结为一个问题：陆某等的行为是否应认定为表见代理？

陆某等人实际上不是该银行的员工，“银行承诺书”也是伪造的，其行为当然不能代表银行，在正常情况下银行无需为其负责。但是，根据我国《合同法》第四十九条关于“表见代理”的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在本案中，陆某等即“行为人”，银行即“被代理人”，储户即“相对人”，所以，如果证据表明储户完全有理由相信陆某等是作为银行的工作人员代表银行办理相关业务的，则陆某等的行为应视为银行的行为，银行需要为陆某等的行为承担责任。

那么，陆某等的行为是否构成表见代理呢？

根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号） 第十三条的规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”即：主张表见代理的一方（在本案中即储户）需要承担举证责任，一是要证明无权代理人（即陆某等）存在具有代理权的表象；二是要证明相对人（储户）主观上是善意且无过失的。

关于善意无过失的认定，最高人民法院上述意见第十四条同时指出：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”

在本案中，陆某原是银行的客户经理，储户亦宣称他们是因为信任陆某这一“客户经理”的身份以及其出具的盖有银行伪造公章的承诺书才将资金（银行卡、密码）等交由其办理的，故陆某如何获得储户资金（银行卡、密码）的具体过程是决定其行为是否构成表见代理的关键。陆某是如何让储户相信其“客户经理”的身份的？“银行承诺书”中伪造的印章是否足以让一般人相信这是银行的盖章？双方办理存款业务等行为是否足以让储户相信是银行行为还是破绽百出的？ 银行内部是否有工作人员参与该案件？上述种种因素都将影响表见代理的认定，并最终影响到银行是否需要承担责任。

二、先刑后民，还是民刑并进？

目前该案件已经由警方立案侦查，陆某等人也已经被警方刑事拘留。但就焦急的储户而言，最关心的是何时能拿回自己的钱以及能拿回多少钱。

如前文所述，若陆某的行为可以被认定为表见代理行为，则储户可就该案对银行提起民事诉讼，进而形成刑民交叉案件。那么，焦急的储户们现在可以对银行提起民事诉讼吗？

在我国的司法实践中，刑民交叉案件中的民事立案与审理一直是一个饱受争议的问题。当案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪时，法院往往以“先刑后民”为由不予立案或中止民事案件的审理。那么，本案是否属于“先刑后民”案件的范畴呢？

要回答这个问题，首先得确定陆某等涉嫌犯罪的罪名是什么。

根据警方目前的通报，陆某等人涉嫌“非法吸收公众存款”。如该定性准确的，则根据2014年3月25日最高人民法院、 最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。”的规定，相关民事案件需待刑事案件审结后方能立案，储户们目前还不能对银行提起民事诉讼。

但是，根据1997年12月13日公布施行的《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》（法释［1997］8号）第三条：“人民法院在受理存单纠纷案件后，如发现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”如储户们以“存单纠纷”为由对银行提起民事诉讼，则应由法院审查刑事案件是否影响对存单纠纷案件的审理，以决定是否中止审理。

在本案中，陆某等人的行为细节尚未披露，而陆某等人的行为是否构成表见代理尚取决于最终的事实认定和证据支持。因此，笔者建议，储户们应注意保留与收集证据，及时与警方沟通配合，查明案件事实。而是否对银行提起民事诉讼以及何时提起民事诉讼，应依据上述法律规定并视所查明的事实以及证据而决定。

总而言之，就本案而言，储户们将面临着非常不利的局面，即使最终追回损失，估计也将费时费力。腾智律师在此提醒广大储户，高收益必然带来高风险，千万不要为追求高息，将银行卡、密码等交给他人。银行没有必要也不会为正常的存款业务出具“承诺书”等，一旦出现类似“承诺书”、“存款协议”等非正常业务文书的，或要求提供密码、网银U盾等的，一定要多长一个心眼，谨防金融诈骗！

作者：

刘大佳 腾智律师事务所 金融证券部律师

来晶晶 腾智律师事务所 公司部律师