编者按：2015年3月10日，《杭州市网络交易管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）公布并将于5月1日起施行。这是全国首部“网络交易管理”的地方政府规章。腾智律师事务所夏家品副主任作为立法小组牵头人之一，参与了《暂行办法》立法调研、草拟、论证等全过程，相对较为熟悉个中立法背景、制度设计及条文原意，腾智律律师事务所麻策律师也是立法小组成员，为此，编者特邀夏家品副主任将其心得整理成文字（上中下三篇）而置于网络，与“智粉”们共享之。
今天刊发上篇，着重解读《暂行办法》的立法背景与制度创新。
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最小干预 规范创新
——《杭州市网络交易管理暂行办法》之立法背景与制度创新
一、立法背景
杭州——“中国电子商务之都”、“国家电子商务示范城市”，近些年来，电子商务应用领域不断深化和扩大，经营模式日趋成熟与完善，培育出了以“阿里巴巴”为代表的众多优秀的互联网企业。与此同时，网络商品交易中不断出现了刷钻、刷信、秒杀、虚假宣传、竞价排名等新问题，2011年因“商城新规”调整而引发了“淘宝围城”事件。所以，为了有效治理网络交易乱象，打造公平竞争、自愿平等、诚实信用、安全保障的网络交易秩序，促进杭州电子商务持续健康发展，亟需制定《暂行办法》来加以规制。
2014年3月15日，《网络交易管理办法》及新修订后的《消费者权益保护法》正式施行，设立了“七天无理由退货”等系列新规范，对网络交易经营者提出了新要求。但是，《网络交易管理办法》作为部门规章，主要规定了工商部门的责权利，对其他政府部门的责权利并无涉及，而网络经济和网络交易的发展和监管仅靠工商部门一家来执行，难以收到良好的成效，所以，需要各职能部门齐抓共管、相互配合、相互协作。无疑，网络时代对政府管理提出了新要求、新标准，政府部门也需要与时俱进地提升管理水平，紧跟经济形势新变化、法制建设新步伐，构建行政监管、行业自律、信用建设、社会监督“四位一体”的立体管理体系，这同样亟需《暂行办法》的出台。
《消费者权益保护法》、《电子签名法》、《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《计算机信息系统安全保护条例》、《信息网络传播权保护条例》、《互联网信息服务管理办法》、《网络交易管理办法》等相关法律法规规章，对网络交易可能涉及的诸如消费者权益保护、知识产权保护等问题，均有分散式的规定。上位法及部门规章和杭州网络经济发展现状及治理经验，为制定《暂行办法》提供了立法依据及现实基础。
早在2012年，杭州市法制办、市市场监管局（当时为市工商局）即开始了网络交易管理立法调研，2013年列入《杭州市2014年政府立法工作计划》而正式启动立法。期间历时2年多，几经座谈，几易其稿，2014年12月公布征求意见稿，2015年3月10日正式公布《暂行办法》并于5月1日起施行。实施后，杭州电商的发展业态势必会随之改变。
二、制度创新
《暂行办法》共八章五十三条，以促进网络经济健康发展、维护网络交易秩序为目标，以保护消费者权益为落脚点，以规范第三方网络交易平台（以下简称第三方平台）为核心。较之于《网络交易管理办法》，《暂行办法》主要在促进网络交易健康发展、消费者权益保护、第三方平台监管、创建可信交易环境等方面作了制度创新。
1.“最小干预原则”与“数据开放共享原则”
互联网经济，很多业态/模式是之前未曾有过的、完全创新的，这就更需要被包容、鼓励与扶持。也正是杭州此良好的创业环境，互联网企业才发展地别样红火、创出了一片天地。
《暂行办法》将前述经验予以吸纳，特别新设了第四条与第五条，前者“最小干预原则”——“本市各级人民政府不得设立针对网络交易的审批事项；已设立的审批事项，无法律、法规依据的，应当予以取消”，后者“数据开放共享原则”——“市人民政府应当整合本市各级人民政府及其所属部门电子政务信息，逐步形成电子政务信息基础数据系统，向网络交易经营者提供非涉密政务数据库的接口，按照规定公开非涉密政府信息”。
2. 第三方平台监管制度
第三方平台兼具“经营性”与“公共性”特征，由此，《网络交易管理办法》专设“第三方交易平台经营者的特别规定”，延续并扩展了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》所确立的“对网络交易平台经营者重点监管”的制度。另杭州市场监督管理局三年多的监管实践亦证明，将第三方平台作为重点监管对象，以点带面，突出以网管网，落实源头把控，对网络商品交易行为的规范效应十分显著。
由此，《暂行办法》延续并进一步细化了第三方平台重点监管的制度，主要体现在：（1）对进入平台的经营者主体资格、身份信息的审查（第18条）；（2）对平台内交易规则和交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等管理制度的制定及公示（第19条）；（3）对平台内知识产权的保护（第21条）；（4）交易数据备份和保障数据完整（第24条）；（5）对平台内经营者的基本信息及其发布的商品信息建立检查监控机制，及时纠正违法商品信息的发布（第20条）。
需说明的是，较之于《网络交易管理办法》，《暂行办法》第21条“知识产权保护”是新设的，反映了对互联网上知识产权侵权治理的关注。立法过程中，专家曾有建议借鉴《信息网络传播权保护条例》、引入“避风港原则”，设立“删除通知”、“恢复通知”等制度，以增强平台知识产权保护工作的可操作性，但后考虑《侵权法》第36条已作“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”规定，故未再设。
3.消费者权益保护制度
消费者权益纠纷是网络交易中常见的问题。总体而言，消费者是弱势群体，从保护消费者合法权益角度出发，适度向消费者倾斜，将网络交易经营者在消费维权方面的责任义务、消费者维权方式等内容予以合并，单列一章，以更体现保护消费者权益的决心和力度。
对此，《暂行办法》主要体现在对消费者知情权、公平交易权和消费维权的保障强化上。一是消费者知情权的保障，主要体现在网络交易经营者的商品说明义务（第26条）、网络促销明示义务（第29条），尤其创新细化了“促销活动未包括全部商品或服务的，不得宣称全场促销。在促销期间，不得随意变更促销信息；促销商品售完时，应当即时明示”内容。
二是消费者公平交易权的保障，主要体现在第27条“格式条款”中创新细化了“网络交易经营者应当采取技术措施，保证消费者可以随时查阅电子格式合同”，第30条款创新细化了“网络交易经营者不得以任何方式恶意骚扰或威胁消费者，迫使其违背意愿作出、修改商品或服务评价”等内容。
三是消费维权的保障，主要体现为：（1）“电子化的购物凭证或者服务单据、交易交流记录等，可以作为处理网络消费争议的凭据”（第28条），这为消费者依法维权求偿提供了举证上的便利；（2）团购责任方面创新强化了“先行赔偿责任”等责任，如第31条规定“组织团购的网络交易经营者无法或者拒绝向消费者提供商品提供者的名称或者姓名、地址、联系方式的，消费者也可以向组织团购的网络交易经营者要求赔偿。组织团购的网络交易经营者承诺先行赔付的，消费者可以直接要求其承担赔偿责任”，为团购消费者的依法求偿提供了对象保障；（3）设立了包括行业协会、第三方平台、消费保证金及行政消费维权等渠道或方式，并赋予消费者纠纷解决渠道的选择权，如“通过第三方网络交易平台购买商品或者接受服务发生争议的，消费者可以向平台内网络交易经营者住所地的相关行政管理部门投诉，也可以向第三方网络交易平台经营者住所地的相关行政管理部门投诉”（第34条），多渠道、多维度地为消费者权益维护提供保障与便利。
值得一提的是，《暂行办法》同时也对消费者某些恶意行为作出了限定，如第10条规定不得“对他人销售的商品或者提供的服务进行恶意评价或者诋毁，或者进行虚假投诉、举报”，不得“恶意实施批量购买后批量退货或者拒绝收货等行为，损害他人利益”，以打击网络交易中借助消费者身份进行差评、威胁等恶意行为。
4.可信交易环境建设
可信交易环境建设将会缓解网络交易市场信息不对称问题，提高网络交易效率，维护网络交易安全，保障网络交易市场秩序，促进网络交易健康快速发展。所以，构建可信交易环境对网络交易有着极其重要的意义。为此，较之于《网络交易管理办法》，《暂行办法》将“可信交易环境”单列一章规定，体现对可信交易环境建设的重视。
可信交易环境建设主要从政府、经营者、社会中介三个层面作了细化规定：（1）政府层面，“市市场监督管理部门应当会同相关行政管理部门、行业协会、金融机构，建立网络交易经营者信用信息系统，向社会提供网络交易经营者主体资格信息、处罚记录等信息”（第35条）；（2）经营者层面，又分领取营业执照的网络交易经营者与第三方平台经营者，前者着重规定的是信息披露与用户信息收集（第38条），后者着重规定的是信息披露与信用管理，如第37条规定“鼓励第三方网络交易平台经营者为交易当事人提供公平、公正的信用评价服务，对平台内网络交易经营者的信用情况客观、公正地进行采集与记录，建立信用评价体系、信用披露制度、交易风险警示制度。鼓励第三方网络交易平台经营者在平台页面或者平台内网络交易经营者页面上公示经营者违法失信行为记录”等；（3）社会中介层面，第39条规定“社会中介机构可以依法向社会提供有关网络交易经营者信用状况的调查、咨询、评估等服务。社会中介机构不得以欺骗、窃取、贿赂、利诱、胁迫等不正当手段收集信用信息，不得将收集的信用信息用于非法用途。 社会中介机构开展信用评价活动的，应当遵守中立、客观及诚实守信原则，不得任意修改经营者的信用评价结果等信息”。
