本案不仅是一起在浙江乃至在全国范围有重大社会影响的贪污大案，而且案情重大、疑难、复杂。从公诉机关长达二十五页的起诉书的指控来看，本案牵涉人数之多、罪名之多、指控的犯罪事实之多，数额之巨额（涉案金额总计达4.2亿余元），均是令人惊诧的！但辩护人认为，这一切仅是表象，并不应成为影响或左右法庭公正审判的因素。

关于侵占使用国有划拨土地使用权问题

起诉书认定被告人应某某等人侵占使用国有划拨土地使用权325.0822亩，贪污115758.8万元的关键事实不清，依据不足，主要体现在以下两方面：一是起诉书认定的成立发展公司的目的问题，即被告人应某某等人“为获取个人非法利益，合谋成立股份制的发展公司”；二是起诉书认定贪污的数额。

关于成立发展公司的目的。这不仅是起诉书据以指控被告人应某某等人贪污罪的第一节事实，即侵占使用国有划拨土地使用权的重要前提和基础，而且也是起诉书据以指控被告人应某某等人贪污的第二、第三、第四、第五节事实，即侵占集团公司白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易业务经营收入构成贪污罪的重要前提和基础。辩护人认为，起诉书这一认定，不能成立。其理由是：

其一，2003年成立发展公司，是被告人应某某等人根据当时中央、省、市出台的相关国企改革、改制文件及温州市政府相关领导的批示精神，对国有菜篮子集团公司进行改革、改制的重要举措，而且是经温州市政府领导及主管部门依法批准成立的。对此事实，不仅有集团公司《关于温州菜篮子集团公司分步改制的请示》及政府主管部门温州市经贸委《关于同意设立温州菜篮子发展有限公司》的批复文件为证，而且还有当时孟建新副市长的批示为证。起诉书将合法成立的发展公司认定为被告人应某某等人“为谋取个人非法利益”而“合谋”成立，显然没有尊重事实和历史，没有用历史的眼光来看待问题，是既不客观，也不恰当的。

其二，至于所谓“为个人谋取非法利益”的认定，更是荒唐的。众所周知，按照《公司法》的规定，公司本身就是出于营利为目的经济组织。出于营利之目的本无可厚非。更何况成立发展公司是按照中央、省、市政府对国企的改革、改制要求公开进行的呢？更何况涉案的国有划拨土地使用权归发展公司使用，以及原集团公司的白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易等业务今后逐步转由发展公司经营本身是经政府主管部门批准，并符合经批准的集团公司分步改制方案的要求呢？按照起诉书的指控，岂不是用“现届政府来否定前二届政府”的工作？如此出尔反尔，政府的诚信何在？

其三，起诉书有关成立发展公司目的的认定，本身依据不足。虽然从被告人应某某、郭某远、何某莲等人的口供来看，供述内容一致，可以相互印证。但这仅是表象，并不足以证明。因为经过三天的庭审调查表明，被告人应某某等人的口供，不仅取证程序的合法性存疑，而且内容不具有真实性。对此，在庭审调查中，多位被告人当庭陈述的翻供理由中，就可以得到充分的说明。此外，辩护人在阅卷中，发现了许多被告人前后供述及彼此之间的供述笔录内容存在“惊人一致”甚至“完全一致”（整段供述内容不仅文字一致，一字不差，甚至标点符号也一致）现象，也足以说明侦查机关在做供述笔录时并未按被告人的供述进行如实记录，而是采用电脑复制、粘贴的结果。否则怎么可能出现这种极不正常的现象？涉案被告人不少已年事已高，且记忆力及表达能力各不相同，怎可能在供述时表现的“如此一致”，甚至连具体的日期都记得如此清楚？这岂不反常？辩护人认为，在口供的真实性及合法性均存在严重置疑的情况下，法庭不能仅按所谓的口供内容一致或相互印证这一表面现象来定案。在此，辩护人请求合议庭在庭后依法调取被告人审讯时的同步录音录像予以审查，以查明被告人口供的合法性和真实性。

关于贪污数额的认定。起诉书认定被告人应某某等人侵占使用国有划拨土地325亩，贪污人民币115758.8万元。其认定的依据是由评估机构出具的《土地估价报告》。辩护人认为，这一评估报告，依法不能作为定案依据。其理由是：

众所周知，根据我国土地管理法及城市房地产管理法的规定，国有划拨土地与出让土地相比有着很大的不同。前者未经政府批准不能进入市场自由转让和交易，即便经政府批准可以转让，也必须补交土地出让金，而后者则可以自由转让。故评估报告以出让土地的使用权价格作为参照，对涉案的国有划拨土地使用权价格进行评估，首先存在评估方法错误。此其一。

其二，涉案的用于商业用途的国有划拨土地，虽然没有使用年限的限制，但并不意味着可以无限期使用，相反按照法律规定，国家可以随时收回。但同样用于商业用途的出让土地，其使用期间长达40年，两者之间不具有可比性。故评估报告所得出的评估结论，不具有科学性。

其三，《土地估价报告》依据的事实前提错误。评估人员在评估涉案的325亩国有划拨土地使用权价格时，其中一个重要的事实前提是：在评估基准日即2006年1月5日，涉案土地配套的基础设施，已经“五通一平”。但实际上当时涉案土地还属于白地，根本没有“三通一平”或“五通一平”。

辩护人认为，即便按照起诉书的指控暨本案被告人应某某等人实施了侵占使用国有划拨土地的行为，依法也不符合贪污罪的犯罪构成要件，不构成贪污罪。其理由是：

从犯罪对象角度看，国有划拨土地使用权，不属于“财物”，不能成为贪污罪的犯罪对象。根据我国《刑法》第三百八十二条之规定，贪污罪的犯罪对象，必须是公共“财物”。而作为公共财物中的“财物”，不论是动产，还是不动产，不论是有形物，还是无形物（如电力、煤气等），均具有物质形态即具有物质的分子结构，均可作为商品进入市场自由流通和交易，即具可交换性。但国有划拨土地使用权，仅是法律拟制的一种用益物权，本身不具有物质形态，且根据我国法律规定，未经政府批准，不能进入市场进行转让，不具有可交换性，无法实现其交换价值即经济价值。故其不属于刑法意义上的“财物”，不能成为贪污罪的犯罪对象。起诉书将国有划拨土地使用权，认定为公共“财物”，并进而认定被告人构成贪污罪，无疑是对贪污罪的犯罪对象即公共“财物”中的“财物”作了扩大解释，扩大了刑法的打击面。此是其一。

其二，从刑法保护法益的角度看，国有划拨土地所有权也不可能被侵犯。贪污罪侵犯的法益（客体）是复杂客体，除侵犯了国家工作人员职务的廉洁性外，还侵犯了公共财产的所有权。而所谓的侵犯财产所有权，是指行为人永久、全面地排除或剥夺了所有人对财产的占有或控制权。这是贪污罪区别于挪用公款罪的关键所在。而涉案的325亩国有划拨土地，其所有权性质始终属于国家所有，且未经政府批准不能交易或转让。被告人的行为无法永久、全面地排除或剥夺所有权人即国家对划拨土地的控制权。故其所有权没有也不可能被侵犯。

其三，从利用职务之便的角度看，被告人应某某等人没有职务可凭以利用，客观上也无法利用职务之便。贪污罪属于职务犯罪，其一个重要特点是：“监守自盗”，即利用自己主管、管理、经手公共财物的职务之便，将公共财物占为已有。这是贪污罪区别与受贿罪的一个重要特征。根据我国土地管理法的规定，对国有划拨土地使用权负有管理和审批职权的，是土地主管部门和人民政府。被告人应某某等人作为国有公司的工作人员，既非土地管理部门的工作人员，也非是人民政府的领导，显然不具有这一管理和审批职权，无职权可凭以利用。更何况本案中发展公司获得的325亩国有划拨土地使用权，要经由浙江省国土资源厅及浙江省人民政府批准的呢？起诉书认定被告人应某某等人通过向相关政府工作人员“游说和贿赂”的手段，为发展公司获得325亩国有划拨土地使用权，不正说明他们自身不具有利用“职务”的条件，而去利用其他国家工作人员的职务之便吗？

承前所述，不论是从犯罪对象、侵犯法益，还是从利用利用职务之便角度来看，本节事实均不符合贪污罪的构成要件。起诉书将被告人应某某等人在本节中的行为，认定为贪污罪，无疑是对贪污罪的“犯罪对象”、“侵犯法益（客体）”及“利用职务之便”，进行了无权的扩大解释。这一做法，显然有违“法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则。

“政府过错，公民不担责”，是一个国际通行的准则。经过庭审查明，发展公司之所以能获得325亩国有划拨土地使用权，主要责任在于政府，而非是被告人应某某等人。这主要基于以下两方面的理由：能否获得国有划拨土地使用权，不在于企业的性质，而在于土地的使用功能，涉案土地用于蔬菜批发市场这一“菜篮子”民生工程，符合划拨土地的惯例，此其一；其二，从获得划拨土地后有人举报后，当时的温州市政府领导仍决定继续向发展公司供地，也表明原先划拨土地行为体现的是政府的意志，即便划拨行为有错，其主要责任也在于政府。起诉书将本应由政府承担的责任，让被告人应某某等来承担，并进而认定其构成贪污犯罪，无疑违背了“政府过错，公民不担责”这一国际准则，有违司法公平。

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关于侵占白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易业务经营收入问题

起诉书指控被告人应某某，分别伙同被告人郭某远、何某莲、陈某凯、卓某初、季某坤、胡某林、宋某峰、丁某海、白某中、王某、黄某权丽、董某凡等人经预谋，利用职务上的便利，采用欺骗手段，以发展公司侵占集团公司白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易业务经营收入合计人民币10494.03万元。辩护人认为，起诉书的上述指控，同样属于证据不足，定性错误，依法不能成立。其理由是：

首先，起诉书指控被告人应某某等人侵吞国有资产10494.03万元，缺乏依据，纯属牵强附会。

从起诉书指控被告人应某某等人侵吞国有资产10494.03万元来看，是根据相关审计机构出具的《专项审计报告》。从该《审计报告》审计的对象来看，并非是集团公司经营“白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易”业务时，所取得的经营收入或利润，而是非国有的发展公司经营获得上述业务经营权后经营业务所获得的收入或利润。发展公司的业务经营收入，并非是国有集团公司的经营收入，两者之间怎能混为一谈？起诉书将发展公司的经营收入或利润，认定为被告人应某某等人贪污集团公司的经营收入，显然是“指鹿为马”、“张冠李戴”。对此，敬请合议庭予以明察。

辩护人认为，要认定被告人应某某等人侵吞了集团公司国有资产10494.03万元，首先必须证明该10494.03万元系集团公司的经营收入，否则不能成立。起诉书之认定，显属逻辑混乱，事实不清，依据不足。

其次，起诉书将侵占国有公司“白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易”业务的行为，认定为贪污罪，违背了罪刑法定原则。

贪污罪侵犯的对象是公共“财物”，但“白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易”业务本身，只是一种商业机会或资源，不属于刑法意义上的“财物”。故“业务”，不能成为贪污罪的犯罪对象。此其一。

其二，从贪污罪保护的法益来看，其侵犯公共财产的所有权，即非法无偿地占有公共财物。但占有“业务”本身，并不能直接获得经济价值，只有占有“业务”经营权的基础，再投入人力、物力等生产因素，进行一定的经营行为后，才能产生经济效益。本案中，被告人应某某等人按照政府批准的改制方案，即发展公司今后逐步取代集团公司来经营相关业务，具有合法性和正当性，不是非法行为。而且，按照改制的实践经验来看，几乎所有的国企改制，均是由改制后的企业来经营原国有企业的业务。如果起诉书的指控逻辑，岂不是所有的国企改制行为，都要被认定为贪污犯罪？更何况《审计报告》认定的“白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易”业务经营收入上亿元，均是发展公司自身投入大量人力、物力进行经营后所取得，而非是集团公司投入人力、物力进行经营后所得呢？既然是发展公司自己付出成本和劳动后经营所得，不是无偿取得，本身属于其所有，又怎成了非法占有集团公司的财产呢？

其三，如果将“业务”作为贪污罪的对象，将颠覆既有的贪污罪既遂的认定标准。

根据最高人民法院的相关司法解释规定及司法实践，贪污罪的既遂认定标准，采“控制说”，即只要行为人实际控制公共财物，贪污犯罪行为即告既遂。退一步讲，即使可将“业务”视为财物，可以成为贪污的犯罪对象，那么只要被告人应某某等人将集团公司的“白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易”业务转移到发展公司经营，亦即被发展公司实际占有或控制时，贪污犯罪行为即告既遂。那么，贪污的犯罪数额也应按“业务”被发展公司占有即既遂时的价值来确定。但按起诉书认定贪污数额的方法来看，并非如此，而是将“业务”被侵占后即贪污犯罪既遂后，经过发展公司长达数年的经营后所获得的经营收入来计算。起诉书的这种认定做法，显然违背了最高人民法院相关司法解释的规定，颠覆了既有贪污罪的既遂认定标准。按照这一方法来认定，假如一个国有企业的领导在十年前，利用职务之便侵吞了单位共计10000股股票（当时每股价值10元），共计价值10万元的股票，在事过十年后案发，股票每股已涨了100倍，岂不是要认定其贪污公款1000万元。这岂不荒唐！

其四，如果可将“业务”作为贪污对象，岂不是要取消我国刑法中规定的非法经营同类营业罪及为亲友非法牟利罪。

非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪中，均有一个共同之处，即国有公司经理将原本属于国有公司的业务交由本人或亲友的公司来经营，获取非法利益，从而给国有公司造成重大损失。从行为表现方式来看，与贪污罪有类似之处。但其与贪污罪最大的区别在于，前者的犯罪对象是国有公司的（盈利）业务，即直接占有的是国有公司的“业务”，而非是直接占有国有公司的财产，并且要经过一定的经营行为；而后者的犯罪对象是公共财物，体现的是直接占有国有公司的财产，不需经过一定的经营行为。如果“业务”都可能成为贪污的对象，岂不是要将我国刑法中规定的非法经营同类营业罪及为亲友非法牟利罪中的行为，均要按贪污犯罪来认定。这样做，岂不意味着要将刑法中的非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪予以取消？这显然是荒谬的！