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温州菜篮子集团特大贪腐案辩护纪实(下)
发布:2021年08月02日  浏览:2359次

摘要

温州菜篮子集团高管贪腐案,是一起在浙江乃至在全国都有重大影响的腐败大案。公司16名高管同堂受审,其中第一被告人——温州菜篮子集团有限公司董事长兼总经理、温州菜篮子发展有限公司董事长——应某某被控犯有贪污、挪用公款、私分国有资产、受贿四宗罪,涉案金额高达4.2亿余元。按照司法实践经验,应某某被判处死刑立即执行的可能性非常大。

胡东迁律师与浙江嘉瑞成律师事务所瞿绍军主任,共同担任第一被告人应某某的一审辩护人,出庭为其辩护。本案开庭审理历时四天,有数百人参加了旁听,控辩双方在法庭上唇枪舌战,异常激烈,通过辩护律师的不懈努力,最终,应某某被一审法院判处死刑,缓期两年执行。

本文为整个《辩护纪实》之下篇。上篇内容,请点击本公众号文末链接!




关于挪用公款罪


关于挪用公款罪,起诉书共指控了五节挪用公款犯罪事实。辩护人认为,除起诉书指控的第五节外,其余一至四节指控的挪用公款行为,均适用法律不当,定性错误,依法不能成立。其理由是:

根据我国《刑法》第三百八十四条规定,所谓的挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务之便,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还的行为。

所谓的挪用公款“归个人使用”,根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释,包含以下三种情形:一是将公款供本人、亲友或其他自然人使用;二是以个人名义将公款供其他单位使用的;三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

此外,根据2003年11月13日最高人民法院法【2003】167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“四、关于挪用公款罪”第(一)项规定,经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪处罚。

根据上述对挪用公款罪相关法律规定及立法、司法解释的疏理,我们可以得出如下结论:只要是经过单位领导集体研究决定的,不论是将公款给个人还是单位使用,均不构成挪用公款罪。现辩护人结合具体案件事实,阐述意见如下:

1

关于将集团公司定期存单提供给发展公司贷款质押担保问题

起诉书指控:2005年至2006年间,被告人应某某和郭某远、陈某凯、何某莲、卓某初、王某、季某坤、胡某林经预谋,为个人利益,挪用集团公司定期存单为发展公司贷款3485万元提供质押担保。辩护人认为,本节指控依法不构成挪用公款罪。其理由是;

根据被告人应某某、郭某远、陈某凯、何某莲、卓某初、王某、季某坤、胡某林等人在侦查阶段的口供,以及辩护人提供的发展公司董事会与集团公司领导班子会议形成的【2005】16号《会议纪要》第一条规定,可以证实:集团公司将存单用于发展公司3485万元银行货款提供质押担保,事先经过集团公司领导班子集体研究决定,目的是为了解决发展公司娄桥土地征用款及基建资金的不足。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“四、关于挪用公款罪(一)”项规定:“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,不以挪用公款罪处罚”。经单位领导集体研究决定将公款给“个人”使用,尚且都不构成犯罪,经单位领导集体研究决定将公款给其他“单位”使用,当然更不能构成挪用公款罪。

2

关于集团公司为应某杭承包的外贸部垫付

出口退税款问题

起诉书认定:2006年至2008年间,被告人应某杭以每年上缴固定承包费、自筹资金、自负盈亏的方式承包集团公司下属的外贸部,在此期间,为了留住和扩大客户源,被告人应某杭向被告人应某某要求挪用集团公司的资金为外贸部先行垫付客户的出口退税款,被告人应某某予以答应并安排被告人王某进行具体操作。经审计,从2006年8月至2008年7月,三被告人挪用集团公司资金为外贸部垫付出口退税款共计人民币2389万元。辩护人认为,应某某的上述行为,依法也不构成挪用公款罪。其理由有四:

第一,根据辩护人提供的发展公司董事会与集团公司领导班子会议形成的【2005】16号《会议纪要》第二条第二项规定表明,集团公司为应某杭承包的集团公司外贸部代垫出口退税款,系经集团公司领导集体研究决定。

第二,根据集团公司与应某杭签订的《进出口贸易承包经营协议书》中有关“在承包期间外贸部发生退税款未退时,集团公司可暂予代垫,但外贸部应支付月利息”的规定,被告人应某某同意为外贸部垫付出口退税款,是其作为集团公司董事长兼总经理的正常履职行为,代表的是单位的意志,履行集团公司作为发包人应尽的合同义务。

第三,外贸部系集团公司下属的分支机构,应某杭承包经营外贸部,系公司内部的承包行为,并不改变外贸部的国有性质。从资金的使用及流转情况来看,均系在集团公司控制下的内部账户之间流转,是单位内部的资金调用行为(见案卷中书证《企业内部开户行之间资金调度审批单》),犹如将钱从“左口袋”转放到“右口袋”,怎能认定为挪用公款?

第四,出口退税,是以国家信誉作担保。集团公司为应某杭承包的外贸部代垫出口退税款,本身没有任何风险。而且集团公司从中收取银行同期贷款利息,获得了利息收入,系为集团公司谋取了利益,而非是为个人谋取利益。

3

关于用集团公司存单为应某杭承包的外贸部贴现业务提供质押担保问题

起诉书指控:2008年3月,被告人应某杭在承包外贸部期间,为了规避汇率风险并赚取汇率差额,向被告人应某某要求挪用集团公司的资金为外贸部办理出口商业发票贴现业务提供定期存单质押,被告人应某某予以答应并安排被告人王某进行具体操作。2008年3月18日,被告人王某挪用集团公司面额为1000万元的定期存单为外贸部提供质押,使外贸部获取贴现总额累计为1392812.98美元。辩护人认为,起诉书的这一指控,依法也不成立挪用公款罪。其理由是;根据辩护人提供的【2005】16号《会议纪要》第二条第二项规定及集团公司【2008】5号《会议纪要》均可证实,集团公司为外贸部提供融资担保,是经集团公司领导集体研究决定的。并不是被告人应某某个人擅自决定。

在此,辩护人还要指出的是,有关同案被告人在口供中称【2008】5号《会议纪要》的签字,是迫于被告人应某某的权威所签,而内心里实际上是反对的说法,也不足以否定系单位领导集体研究决定。因为同案被告人作为集团公司的董事或高管,均十分清楚自己的职责及在《会议纪要》上的签字的法律后果,不提反对意见,就是意味着同意,就产生相应的法律效果。至于通过《会议纪要》传签的方式替代开会对公司事项作出决定,也是集团公司作出决策或决定的一种方式,从实质上讲与坐在一起开会所形成的决定起的法律效果,并无本质区别。因此,不能凭此否定其证明效力。

4

关于将发展公司2012.5万元资金出借给钟某用于经营活动问题

起诉意见书指控:2010年,被告人应某某和郭某远、陈某凯、丁某海、卓某初、胡某林、应某杭商议后,为个人利益和非法目的,挪用菜篮子发展公司资金人民币2012.5万元,以个人名义出借给他人用于经营活动。辩护人认为,上述行为同样也不能认定为挪用公款。

第一,涉案的2000万元资金,系发展公司所有,而非集团公司所有,不属于国有资产。

第二,出借资金系发展公司领导集体研究决定,不是应某某个人擅自决定。

第三,参加讨论的应某某、郭某远、陈某凯、丁某海、卓某初、胡某林,不仅是发展公司的领导班子成员,而且是发展公司的大股东,他们所代表的自然人股份就超过70%以上,因此即便是从这一角度出发,他们也完全有权决定将发展公司的资金出借。

第四,将发展公司2000万元资金出借给钟某,用于经营活动,目的是为了发展公司在娄桥的377.7亩土地使用权一事上求得钟某的帮助,是为了发展公司的单位利益。

5

关于将发展公司500万元资金出借给戴某雄问题

辩护人认为,这一行为,虽然可以认定构成挪用公款罪,但鉴于被告人应某某能主动坦白,且500万元本息在案发后业已收回,没有给发展公司造成经济损失,建议法庭依法对其予以从轻或减轻处罚。

关于私分国有资产罪

辩护人对起诉书指控被告人应某某等人的行为构成私分国有资产罪,不持异议。但认为起诉书认定的私分国有资产的数额,尚有待于法庭进一步查证、核实。

另外,鉴于该犯罪行为,系事出有因,尚有情有可原之处,而且被告人应某某等人所私分的钱款,均已投入发展公司用于经营活动,案发后,发展公司已为政府所接管,相关的损失也能挽回,因此在量刑时也应予以从轻处罚。

关于受贿罪

辩护人认为,起诉书指控被告人应某某非法收受黄某权人民币现金25万元的事实,疑点较多,证据不足,所控受贿罪名依法不能成立。其理由是:

第一,起诉书认定被告人应某某收受黄某权人民币现金25万元,除了被告人应某某及行贿人黄某权在侦查阶段的口供外,没有其他任何书证或物证可以佐证。

第二,被告人应某某及行贿人黄某权的口供,均前后反复,不具有稳定性,其真实性和可靠性,令人置疑。

被告人应某某虽然在侦查阶段曾供述,自己分三次收受了黄某权共计人民币25万元,但后来又推翻了这一供词,辩称自己只收受了黄某权10万元。在审查起诉阶段及庭审中,其又推翻了全部供述,称自己根本没有收过黄某权一分钱。从行贿人黄某权的口供(证言)来看,其在侦查阶段虽然曾承认分三次共送给应某某25万元,但后来在审查起诉阶段,又推翻了原先的供词,否认自己曾送钱给应某某。后在退回补充侦查期间,其又承认自己送了25万元。两人的口供前后反复,真实性及可靠性较低。

第三,被告人应某某在侦查阶段的有罪供述,涉嫌违法取证,其合法性令人置疑。

据被告人应某某的陈述表明,其侦查阶段所作的有罪供述,是在受到纪委办案人员的威胁下,按照原先在被纪委“双规”期间的供述进行供认的。而在纪委“双规”审查期间,其遭受了严重的刑讯逼供(被七次上老虎凳),并且下肢至今还留有受伤的疤痕。对此,请合议庭庭后予以调查,如果查证属实,显属于非法证据,依法应予以排除采信。

第四,起诉书认定的事实与证据之间,证据与证据之间,尚存在诸多疑点,不能予以合理排除,指控受贿的证据尚未达到“确实、充分”的定罪标准。

疑点1

行贿和受贿理由牵强,不具有真实性

起诉书认定行贿人黄某权之所以于2006年底、2008年底先后二次送给应某某10万元和5万元,原因是应某某在农贸市场摊位安排、水产生意等方面照顾黄某权,为其谋取了利益。但经过庭审查明,所谓在农贸市场和水产生意等方面对黄某权予以照顾,是集团公司对黄某权作为鹿城区水产协会会长,在大南门农贸(水产)市场搬迁过程中,为市场的搬迁所做的贡献,而给予的奖励或回报。当时,在大南门农贸(水产)市场搬迁过程中,市场里的许多经营户坚决反对,情绪对立严重,并采取上街游行、静坐、阻拦交通、殴打拆迁工作人员及到市政府集体上访等过激行为,黄某权作为水产协会会长,不仅自己带头搬迁,而且还协助市委、市政府及集团公司对经营户做了大量的思想工作,为市场最后能顺利搬迁作出了很大贡献。市领导也明确要求集团公司对黄某权等水产协会领导,要予以特殊照顾。在这一情形之下,应该是集团公司及应某某有求于黄某权帮助,并感谢黄某权才对,黄某权根本犯不着去行贿,其又怎可能向应某某行贿15万元巨款呢?应某某又怎可能去收黄某权的钱呢?

至于2009年底所送的10万元的原因,起诉书认定系因鹿城区水产协会有意与发展公司合作在娄桥合作开办水产市场,黄某权为了今后得到应某某的关照和支持所送。但根据现有证据来看,所谓在娄桥合作开办水产市场一事,仅是一个合作意向,至于市场具体要建在哪里,水产协会与发展公司股份比例如何分配等都未进入实质的商谈阶段,也就是说此事“连八字都还没有一撇”,黄某权又怎么可能为此送10万元巨款给应某某?更何况黄某权只是代表鹿城区水产协会与应某某代表的发展公司商谈合作,为的又是水产协会集体的事,其又怎么可能自己个人掏钱为公家的事买单?

疑点2

行贿款的来源及去向不明

从黄某权的口供来看,其先后三次送给应某某的10万元、5万元、10万元现金,“单张面值均是100元的”,“一万元一扎”,且系做水产生意收入的钱。这一说法,显然不具有可靠性。因为根据黄某权的口供表明,其做水产生意的钱,都是交给其老婆保管的,而且“我老婆管钱管得很紧的”,如果其动用10万元、5万元的大笔资金,其妻子怎可能一无所知?再说从钱都是百元面额,“一万元一扎”的特点来看,应是取自银行,为何没有相关的银行取款记录和凭证?从应某某的口供来看,其分三次收了黄某权共计25万元巨款后,称没有存入银行,都用于日常开支了,这显然也不合情理。三次累计25万元现金,放在身边用于日常开支,既不方便,也不安全,即便是真的是用于个人日常消费开支,为何连一个具体的开支项目及去向都说不上来呢?

疑点三

从被告人应某某的职权及一贯行事风格来分析,其会去收受黄某权的25万元钱,也令人置疑

从本案的证据反映,被告人应某某担任国有菜篮子集团公司董事长兼总经理十几年,在集团公司中具有绝对的权威,大有“大权独揽”的味道。从集团公司的经营规模及资金运转角度来看,每年经过其手审批的资金达数亿元。如果应某某是一个贪婪的人,要利用职权为自己捞钱,受贿个几百万、上千万元,也是十分容易做到的。其为何不去收受其他人的钱,而单单去收受黄某权的钱,而且只是区区的25万元呢?

综上,辩护人认为,起诉书指控被告人应某某非法收受黄某权所送的25万元贿赂,事实不清、证据不足,应按照“疑罪从无”的原则,应宣告起诉书所控的受贿罪名依法不能成立。


总结陈词


尊敬的审判长、审判员:

通过刚才对起诉书指控被告人应某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、受贿罪一案所发表的辩护意见,现辩护人作总结陈词。我们的结论是:

起诉书指控被告人应某某构成贪污罪,事实不清,证据不足,定性错误,依法不能成立;起诉书指控其构成受贿罪,事实不清,证据不足,所控罪名依法不能成立;起诉书指控的五节挪用公款罪,前四节指控依法不能成立。虽然辩护人对起诉书指控被告人应某某构成挪用公款罪第五节及私分国有资产罪,不持异议,但根据其具体犯罪情节及后果,依法应对其予以从轻处罚。

以上辩护意见,望合议庭予以重视并采纳。谢谢!


处理结果

一审法院认为


被告人应某某犯贪污罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯挪用公款罪,判处有期徒刑八年;犯私分国有资产罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币10万元;犯受贿罪,判处有期徒刑十年,并处没收个人财产人民币10万元,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

本案不论是从案件的社会影响,还是从案情本身来看,无疑是一起重大、疑难、复杂、敏感案件。本案的辩护,如果从结果论,可以说是既成功,又不成功的案件。

说其成功,因为被告人应某某未被一审法院判处死刑立即执行,保了头,达到预期的辩护目标。被告人应某某一人被指控犯有贪污、挪用公款、私分国有资产、受贿四宗罪,涉案金额总计达4.2亿余元,其中单就贪污罪涉及的金额就达2亿余元。按照司法实践经验,涉及如此重大的犯罪,被告人应某某很有可能被判处极刑即死刑立即执行。所以,本案的辩护,用老百姓的话来说,无疑是一个“保脑袋”的案件。作为辩护律师所承受的心理压力,可想而知。直到被告人应某某被一审宣判为死缓时,压在心头的一块石头才算落了地,感到一丝欣慰。

说其不成功,辩护律师的观点大部分未被法庭采纳。但对一个辩护律师的评价,不能简单地以案件胜败或辩护意见是否被法庭采纳来论英雄。案件的判决结果得出是一个复杂的过程,受案内、案外多方因素的影响,有时是各方力量博弈及妥协的结果,其结果不一定都是公正的。因此,辩护律师要用平常心来对待,面对一个好或胜的结果,也不要自满,以为都是自己功劳,有多了不起;面对差的或败的结果,也不要气馁,更不要怨天骂地,自暴自弃。

对辩护律师工作的评价,我认为理性的做法是:看这个律师有没有尽心尽责去为当事人辩护,有没有抓住案件的辩护重点,有没有存在“该辩而未辩”,或“应辩而不敢辩”之处。如果他都做到了,尽力了,他就是一个尽责尽力的好律师。

从本案辩护律师发表的辩护词来看,应该说是一篇优秀的辩护词。不仅辩护重点突出,而且条理清楚,层次分明,逻辑严谨,语言精炼。尤其值得一提的是,辩护人不仅善于剖析、论证案件的具体即微观问题,例如“土地使用权”、“经营业务”能否成为贪污罪的犯罪对象,而且还善于从宏观角度来把握案件,为案件进行辩护,例如,辩护人提出要对本案作出公正处理,应坚持三个基本原则:一是要用历史的眼光来看问题;二是坚持无罪推定和罪刑法定原则;三是要从维护党和政府的威信角度出发。犹如给激烈、烦燥的庭审氛围,注入了一股股清新的空气,让人耳目一新、刮目相看,让辩论回归到冷静、理性的轨道,收到了良好的辩论效果。


胡东迁 律师


      浙江腾智律师事务所高级合伙人、主任,高级律师,西南政法大学法律硕士。浙江省律协刑事专业委员会主任,杭州市律师协会常务理事,杭州市律协西湖区分会副会长。西南政法大学刑事辩护研究中心副主任、研究员,浙江工业大学法学院客座教授,浙江工商大学法学院硕士研究生实务导师。浙江省法律援助基金会特聘专家、浙江省公安厅法律专家咨询委员、浙江省政法委特邀监督员。曾荣获“首届杭州市优秀刑事辩护律师”、“浙江省律师事业突出贡献奖”、“浙江省优秀专业(刑事类)律师”等荣誉称号。

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