股权代持在商事活动中广泛存在，因股权代持产生的纠纷也纷多复杂。在有股权代持协议的情况下，发生纠纷时容易判断双方真实意思表示并对纠纷予以判定。但由于股权代持行为的隐秘性，实践中也有许多没有书面代持协议下的股权代持纠纷，在此情况下应如何确认股权代持事实呢？本文从最高法院的两则对比案例出发，探究在没有书面协议情况下，股权代持事实的司法认定标准，以期对实务中的风险防范有所启发。
最高人民法院（2014）民二终字第21号，王云与青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷一案。珠峰公司于2005年2月成立，公司注册资本100万元，王辉、王云、沈南英分别占45%、40%、15%。其中，王辉与王云系兄弟。2005年11月，珠峰公司召开股东会形成决议：公司注册资本增至2000万元，王辉、王云和沈南英分别出资1400万元、300万元、300万元。2008年7月，王辉、王云和沈南英签订股权转让协议，并通过股东会决议：王云所持300万、15%股权全部转让给王辉，王辉出资额增加至1700万元整。2011年11月，珠峰公司注册资本由2000万减少至100万。2012年4月，珠峰公司再次增加注册资本到5000万元，，王辉出资4250万元，持有85%股权；海科公司认缴735万元，持有14.7%股权；沈南英出资15万元，持有0.3%股权。2012年12月，王云提起诉讼，主张其为珠峰公司实际出资人，请求确认公司99.7%的股权归其所有，并要求判令珠峰公司为其办理相应登记手续。一审法院经审理认为：（1）“珠峰公司2005年设立后，截止2012年期间，公司产生了数次增资减资行为，截止诉讼前最后一次增资发生在2012年4月，公司注册资本从100万元增资至5000万元。因此，确定王云的持股份额，应围绕诉讼前珠峰公司最后一次增资的4900万元的出资构成认定”。（2）“王云主张其股东资格虽未能提供直接的证据予以证明，但是从王辉与王云系兄弟关系，王云实际上始终参与公司的经营管理，珠峰公司的筹建创立情况以及王云在公司设立后在基础设施建设、人员任用、营销运作一系列过程中所起的作用和王辉、王云之姐王健受王云委托向王辉账户打款用于增资的事实，结合家庭成员、公司高管等证人证言内容综合分析，应认定在珠峰公司王辉代王云持有股权的部分事实成立。”（3）“对于王云主张其委托美信公司、王健转款与珠峰公司和王辉用于公司增资，王辉仅以与美信公司存在药品销售关系，与王健属于个人的其他法律关系为由抗辩。为查明珠峰公司注册资金5000万元的出资来源问题，该院依王云申请启动司法审计鉴定程序后，珠峰公司及王辉不同意进行审计，亦不提供公司财务账册，对其认缴增资的资金来源亦不提供其他证据，致使无法通过司法审计确定珠峰公司增资资金的实际来源。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。综合前述分析，对王健受王云委托转入王辉账户1500万元和美信公司转入珠峰公司的1000万元合计2500万元，应推定属王云向珠峰公司认缴增资的出资事实成立。”综上，一审法院判决“一、王云占有珠峰公司50%的股权；二、珠峰公司在判决生效后一个月内为王云签发出资证明书，将王云记载于股东名册，并办理股东变更工商登记手续”。王云、王辉及珠峰公司均不服一审判决，向最高法院提起上诉。最高法院经审理认为，（1）关于“王云与王辉及海科公司就珠峰公司相关股权是否存在代持股合意”，“家庭会议未就有关王云与王辉之间存在代持股合意的问题达成任何书面记载，且上述家庭成员证人证言并未明确对于珠峰公司2012年4月增资至5000万元过程中，由王云实际出资王辉代其持有相应股份的行为经过了家庭会议讨论决定，另外，家庭成员对于海科公司成为珠峰公司股东并持有股份的事宜均不知情。此外，原审认定王辉增资4250万元中2500万元系王云通过王健和美信公司的出资，但该两笔资金转入时间均为2011年底，且并未直接用于王辉对珠峰公司增资，而是历经了数个账户流转后于2012年4月才被王辉用于增资。对此，在王云与王辉及海科公司之间就2012年4月增资过程中代持股事宜缺乏明确合意的情况下，结合上述资金的转入及流转过程，王云对于此次增资具有出资的意思表示并协商由王辉及海科公司代为持股的证据不足”。（2）“根据王云起诉状及二审答辩状中的陈述，其选择隐名的原因在于规避《专利权转让合同》为沈南英垫资的义务，以及避免离婚有关财产分割争议、避免以前经营存在的纠纷对珠峰公司产生不利影响等事由。因此，即便认为通过家庭会议形式对有关代持股事宜达成口头约定，但该代持股合意目的在于逃避相关债务、损害第三人利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，应属无效。”综上，最高法院判决：一、撤销原审判决；二、驳回王云的诉讼请求。最高人民法院（2013）民一终字第138号，薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷一案。2007年12月，明发公司竞拍取得苏浙皖边界市场某地块的开发权，2008年3月项目公司即明恒公司成立，名义股东为明发公司，持股100%；实际隐名股东为陆阿生占15%、金燕公司占15%，上上电缆公司占30%，万恒公司占40%。2008年8月，明发公司向薛惠玶出具《承诺书》，承诺转让地块使用权与明恒公司股权给薛惠玶，薛惠玶亦出具受让的《承诺》。2009年5月21日，薛惠玶向明恒公司出具《委托书》，载明全权委托陆阿生办理收购明恒公司85%股权转让事宜。5月23日，陆阿生与明恒公司签订《收购股权书》。7月13日、7月21日，薛惠玶分别通过陈明汇款至虞军账户，并由虞军转汇万恒公司账户两笔款项，汇款凭证上均由陈明注明“收购款”。7月15日，虞军代表陆阿生与明发公司代表陈建华签订《协议书》。7月22日，明恒公司股东变更为陆阿生，办理股权变更登记，并刻制新的公章、合同专用章和财务专用章。2009年9月1日，陆阿生与边界公司签订《股权转让协议》，将明发公司100%的股权全部转让给边界公司。9月3日，薛惠玶对此提出异议；同日，陈建华出具《股权收购证明》。证明：一、明恒公司的股东同意将其持有的明恒公司85%的股权转让给薛惠玶；二、薛惠玶委托陆阿生完成收购并在收购后以陆阿生名义持有该股权；三、股权转让款由薛惠玶通过虞军支付给原股东。。9月4日，陆阿生将相关款项支付到陈明账户。2009年9月23日，明恒公司股东变更为边界公司。薛惠玶提起诉讼，请求：1、确认薛惠玶委托陆阿生代为收购并持有明恒公司股权的代持合同关系有效；2、确认陆阿生与边界公司签订的《股权转让协议》无效；3、依法判决陆阿生办理股权回转登记，明恒公司配合履行股权变更义务；4、陆阿生、边界公司向薛惠玶共同连带承担赔偿损失1亿元。陆阿生答辩称双方之间系单纯的借贷关系，不存在委托收购股权和代持股份关系，且借款已全部归还。一审法院经审理认为：“虽然薛惠玶和陆阿生之间没有签订委托收购明恒公司85%股权，并代为持有股权的书面协议，但根据本案现有证据，能够认定薛惠玶和陆阿生之间确实存在薛惠玶委托陆阿生收购股权并且代持股权的关系，应予以确认。陆阿生辩称其仅是向薛惠玶借款用于收购明恒公司股权，证据不足，不予采信。薛惠玶委托陆阿生代为收购并持有第三人明恒公司股权不违反法律禁止性规定，合法有效”。“根据现有证据，不足以证明边界公司与陆阿生恶意串通，损害薛惠玶利益，边界公司为善意受让人。薛惠玶主张确认陆阿生与边界公司签署的《股权转让协议》无效、陆阿生办理股权回转登记，第三人明恒公司配合履行股权变更义务的诉讼请求，缺乏法律依据，应不予支持。”综上，一审法院认定存在股权代持，判决由陆阿生偿付薛惠玶损失2954万余元，驳回薛惠玶其他诉讼请求。薛惠玶和陆阿生均不服一审判决，向最高法院提起上诉。最高法院经审理认为：“虽然薛惠玶与陆阿生之间未签订委托收购股权并代持股权的书面合同，但薛惠玶向陆阿生汇付款项的事实客观存在。对该笔款项的性质，陆阿生虽然主张为借款，但未能提供任何证据证明。一审判决综合全部案件事实，依据优势证据原则认定双方之间存在薛惠玶委托陆阿生收购股权并且代持股权的关系，理据充分，并无不当。陆阿生就此提起上诉，但未能提供证据足以否认一审判决的认定，本院对陆阿生的该项上诉主张不予支持。” “陆阿生系记载于股东名册上的明恒公司股东，边界公司与其签订《股权转让协议》受让其股权， 并已依照法律规定办理了变更登记。在本案中，薛惠玶并未能提供充分证据证明边界公司受让该股权时存在恶意以及股权转让价格不合理。参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定，薛惠玶主张办理股权回转登记，并由明恒公司配合履行变更义务，理据不足，本院不予支持。但参照该条第二款规定，薛惠玶作为案涉股权的实际权利人，有权向无权处分人陆阿生请求赔偿损失。” 因此，最高法院判决驳回上诉，维持原判。在上述案例1中，一审法院根据证人证言、转账汇款记录等证据，认定形成完整证据链，能够证明存在股权代持事实；二审法院则完全推翻一审法院认定。而在案例2中，当事人举证的证据主要也为转账汇款记录以及证人证言等，但一、二审法院都认定存在股权代持事实。看似相似的证据，最终却有着大相径庭的裁判结果。那么，在不存在书面协议情况下，究竟该如何认定股权代持事实呢？目前涉及股权代持的相关规定，主要为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）。考察近年来最高法院案例，司法判断的核心为双方当事人关于股权代持是否存在合意，具体往往从以下几方面考察：1、是否存在隐名股东实际出资事实；2、隐名股东是否实际行使过股东权利；3、公司及其他股东对“隐名股东”是否实际认可。上述两个案例中，法官都考察了“隐名股东”是否存在实际出资事实，查证资金往来记录，确认转账汇款以及出资的时间、路径、去向、用途等等。案例1在当事人多笔转账中，显示汇款给“显名股东”时间与“显名股东”出资时间相隔甚远，且期间双方还存在其他多笔资金往来记录，故法院最终未认定存在“隐名股东”实际出资事实；而案例2中“隐名股东”汇付款项的事实不仅客观存在，且直截了当，此外，该案中“显名股东”主张该笔款项为借款，但未能提供证据证明，法官最终支持“隐名股东”主张。因此，隐名股东在实际出资过程中将“货币资金转换为股权财产的财产形态转换”意思表示外显化，是证明股权代持事实的有效手段之一。此外，有观点提出，当前《公司法》对公司设立的出资要求由实缴制改成了认缴制，且出资与否并不直接导致股东权利的取得与丧失，因此出资事实不应当再作为股权代持事实认定的要素。对此，腾智律师认为，一方面，如果隐名股东实际出资的，由于出资的法律效力被认可，隐名股东当然可以就其实际出资进行举证，法官也可以据此对股权代持事实进一步判断。另一方面，如不对出资事实进行考察，当事人的真意更加难以判断，当然，对于隐名股东未实际出资，显名股东仅认缴出资的，当事人也不会对该事实进行举证与主张，法院当然不能对对该事实予以考察认定。因此，上述观点不能完全成立，在当事人进行举证情况下，应当将出资事实作为股权代持事实认定的要素事实。隐名股东实际行使过股东权利，往往代表公司或其他股东未提出异议，故能够在一定程度上体现公司及其他股东对隐名股东的信赖，更表明股权代持对有限责任公司人合性不会造成损害，因此，隐名股东是否实际过行使股东权利的事实是法院判断当事人真意的又一要素事实。案例1中，“隐名股东”提交其与公司工作人员的邮件往来，公司总经理等人的证言，以及有其签名的股东会决议，拟证明其参与公司治理，并行使股东权利的法律事实，在一审法院予以认定基础上，最高法院推翻了上述认定。表面上看，最高法院裁判未认定“隐名股东实际行使股东权利”，但究其根本，最高法院作出上述认定，系因为当事人未能对在公司最近一次增资扩股之后行使股东权利的事实进行举证，故需要承担相应的不利后果。地方法院对股权代持事实认定的探索也不少。《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》中规定：“一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。”该规定亦表明当前司法实践中，对隐名股东实际行使股东权利或参与公司治理是认定股权代持事实的依据之一。此外，根据2019年9月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第28条规定：“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。”隐名股东行使股东权利事实的存在，不仅能够是判断股权代持事实存在的依据之一，甚至能够成为隐名股东要求显名化的条件之一。三、是否存在公司及其他股东对隐名股东身份实际认可事实根据《公司法解释三》第24条第三款规定，以及《九民纪要》第28条规定，实际出资人取得其他股东过半数同意，或公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未提出异议的，可以主张隐名股东“显名化”。换言之，公司及其他股东对“隐名股东”身份的实际认可，可以构成隐名股东主张股权代持事实的重要依据。股权代持具有一定的商业需求，在实务中难以避免。为尽可能降低股权代持带来的法律风险，提高股东权益保护，腾智律师建议如下：对股权代持事实的认定关键在于对当事人真实意思的考察，因此，应当订立书面、明确的股权代持协议，明确约定出资额及所对应的持股比例等，并约定具体的违约责任。同时，对于出于某些原因没有能形成书面协议的，实际出资人也应当形成并保留双方沟通往来的书面文件、微信记录等，尽力向法院还原事实经过，保证自己的权益不受到损害。根据《公司法解释三》第22条规定，“隐名股东”请求显名，必须提供其原始取得或继受取得股权的证据，以证明其应当取得股权的“对价”。因此，如果存在以下材料，“隐名股东”应当保存并在诉讼中举证：向公司或显名股东作出的出资承诺；转账凭证；公司或显名股东出具的确认收到相关款项的收据；行使股东权利的其他证据；隐名股东向公司其他股东及其他关联第三人披露股权代持的书面文件；有关公司及其他股东认可的其他证据等。同时，根据本案中最高法院的认定，隐名股东向公司实际出资时的原始凭证应当特别注意注明该款项的具体性质和用途。在股权代持后，实际出资人应当持续、积极关注及参与公司管理。在条件允许情况下积极行使股东权利，取得其他股东认可。采取完全隐名模式的，也应当积极关注公司治理，在条件适宜情况下，积极显名化，防止权益被侵害。
【作者：朱智慧律师、戴晓雨】
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