现代公司所有权与经营权的分离，在推动公司治理完善的同时，也对公司和股东权益带来了道德与法律风险，其中突出的风险表现之一就是当公司的合法权益遭受他人侵犯时，公司管理层不作为，甚至与侵权人相互勾结，危及公司权益。在此情况下，作为间接受损的公司股东，是否可以直接以自己的名义起诉侵权人甚至公司管理层呢？

我们从最高人民法院的判例出发，看看对这个问题的法律解读。

最高人民法院（2019）最高法民终1679号“周某诉Z公司、李某、彭某损害公司利益责任纠纷案”，对股东为维护公司利益而直接向法院提起股东代表诉讼的条件和程序进行了比较详细的阐述。

湖南H公司成立于2002年，2004年变更股东为周某和S投资公司，两股东分别持有10%和90%的股权。公司章程规定：董事会由5名董事组成，其中1名由周某出任，其余4名由S投资公司委派，董事长由S投资公司指定。2011年12月，湖南H公司董事会由李某（董事长）、彭某、庄某、李美某、周某组成，其中李美某、彭某、李某系Z公司（以下简称Z公司）董事，庄某系Z公司高管。

2017年，周某以被告Z公司、李某、彭某利用关联关系和管理人地位，损害湖南H公司财产及其他利益为由，向湖南省高级法院提出本案诉讼，要求三被告赔偿汉业公司损失等。

湖南省高级法院一审认为，本案系周某代表湖南H公司提起的股东代表诉讼。根据公司法第一百五十一条的规定，股东应通过书面请求公司监事会（监事）或者董事会（执行董事）提起诉讼，监事会（监事）或者董事会（执行董事）拒绝提起诉讼或三十日内未提起诉讼的，股东方可提起股东代表诉讼。但周某未履行法律规定的提起股东代表诉讼的前置程序，同时本案客观上也不具备“情况紧急、损失难以弥补”的法定情形，故周某无权直接提出股东代表诉讼。因此，湖南省高级法院裁定驳回周某的起诉。

周某向最高法院提起上诉。最高法院经审查认为：“股东先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，是股东提起代表诉讼的前置程序。一般情况下，股东没有履行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。具体到本案中，本案证据无法证明湖南H公司设立了监事会或监事，周某对该公司董事李某、彭某提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。同时，除周某以外，湖南H公司其他四名董事会成员均为Z公司董事或高层管理人员，与Z公司具有利害关系，基本不存在湖南H公司董事会对Z公司提起诉讼的可能性，再要求周某完成对Z公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。”据此，最高法院裁定周某主张可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼的上诉理由成立，撤销湖南省高级法院（2017）湘民初18号民事裁定，指令湖南省高级法院再审本案。

虽然尚未能查到湖南省高院对该案的后续判决，但是，从最高法院的裁定中，我们已经可以看到有关股东代表诉讼的前置程序及其司法审查标准。

（一）公司董监高的忠实勤勉义务与股东代表诉讼

我国《公司法》第一百四十七条规定了公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十七条第二款及第一百四十八条对董监高的相关行为作出了禁止性规定。第一百四十九条则明确规定了董监高损害公司权益时的赔偿责任。

为了保障上述赔偿责任的有效落实，更好地维护公司合法权益，股东代表诉讼制度应运而生。股东代表诉讼又称派生诉讼，是指公司董事、监事、高级管理人员或者第三方侵害了公司权益，而公司难以或怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以以自己的名义直接提起诉讼。

我国《公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

从法条规定中可以看出：（1）提起股东代表诉讼的股东需要具有法定资格，有限责任公司只要具备股东资格即可，但股份有限公司的股东必须“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份”，这是由于股份有限公司的股东人数众多，如果不加以限制的话，则可能导致股东恶意诉讼或滥用股东代表诉讼，不利于公司正常的经营；（2）除了紧急情况外，必须先行穷尽公司内部救济途径，即书面要求公司监事会（监事）或者董事会（执行董事）提起诉讼，这也是股东代表诉讼的法定前置程序。

（二）前置程序对股东代表诉讼的约束

股东代表诉讼制度是股东在公司的董监高怠于保护公司利益或故意损害公司利益时，由股东出面保护公司利益的制度。为了限制股东滥用该诉权，保障公司意思自治，公司法对股东代表诉讼制度设定了前置程序，即股东只有在穷尽公司内部救济手段的情况下，才能以自己的名义代表公司提起诉讼。

依据《公司法》第一百五十一条的规定，股东穷尽公司内部救济手段包含两个步骤。第一，股东需要首先完成“交叉请求”。具有法定起诉资格的股东在发现公司董事或高级管理人员存在违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失时，需书面请求公司监事会（监事）提起诉讼；若股东发现公司监事存在上述行为，则需书面请求公司董事会（执行董事）提起诉讼。当股东完成“交叉请求”时，即视为股东已经履行了前置程序的第一个步骤。第二，公司董事会（执行董事）或监事会（监事）明确表示拒绝。收到股东书面请求后的公司董事会（执行董事）或监事会（监事）明确拒绝提起诉讼，或者收到书面请求后的三十日内未提起诉讼，股东代表诉讼前置程序的第二个步骤就已完成。当股东能证明自己已经完成以上两个步骤时时，即视为股东已经穷尽公司内部救济的手段，股东可以自行提起股东代表诉讼。

股东代表诉讼的前置程序的意义在于鼓励并引导股东与公司保持有效的意思联络，促使股东在维护公司利益方面尽量与公司决策机构形成一致的利益认同，避免出现分歧。公司人格在法律上独立于股东，公司利益不同于股东利益。公司起诉谁，起诉与否实际上也属于商业判断的范畴，应属于公司内部机关的权限范围。允许股东提起代表诉讼实际上夺走了公司内部机关的决定权。因此，公司法设置股东代表诉讼的前置程序，是对于公司内部机关固有权力的尊重。同时，前置程序也起到一定的筛选作用，避免股东代表诉讼的滥用。

（三）股东代表诉讼前置程序的豁免

为了使股东代表诉讼制度在现实中可以有效的发挥作用，避免股东需要提起股东代表诉讼保护公司利益却客观上无法履行前置程序，或者履行前置程序可能导致难以弥补的损害，特殊情况下存在着对该前置程序的豁免情形。

1. 法定前置程序豁免

《公司法》第一百五十一条第二款规定了股东代表诉讼前置程序的法定豁免情形，即“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。”“情况紧急”是指损害公司利益的行为已经发生，但损害后果尚未发生或尚未完全发生，通过直接诉讼能够及时制止损害行为，最大限度地避免损害后果发生的情形。股东主张存在“情况紧急"情形，应承担举证责任，而且“情况紧急”作为一种抽象的规定，需要在个案中根据案件的具体情况进行综合认定。

通过对法院判例的分析可以发现，目前法院认定“情况紧急”的情形有以下几种。第一，权利行使期间或诉讼时效期间届满。由于法律对期限的特殊规定，股东若等待答复将使公司利益受到难以弥补的损失，这种情况下，“情况紧急”条件成就。第二，有关财产即将被强制执行。强制执行程序中对查封标的物的变价主要通过拍卖、变卖的方式进行，标的物的价值往往难以最大限度地得到实现。一旦强制执行完毕，公司损失难以回复，具有立即止损的强烈必要，故“情况紧急”的条件成立。第三，被告隐匿、转移、毁损责任财产或证据。一旦被告隐匿、转移、毁损责任财产或证据以逃避追究行为，后续司法救济就可能陷入履行不能，因此，“情况紧急”的条件成就。第四，公司面临解散或处于清算状态。公司清算阶段周期较短，一旦清算完毕公司将不复存在，且清算阶段的公司财产只会减少、不会增加，这种情况应当认定已经达到“情况紧急”的标准。

2. 特殊的前置程序豁免

除上述《公司法》中明确规定的股东代表诉讼前置程序的豁免情形外，最高法院通过本判例还提供了一种特殊的前置程序豁免。在本案例中，最高法院就认为股东先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，是一般情况下股东提起代表诉讼的前置程序。但该项前置程序实施的前提是公司机关存在提起诉讼的可能性。若公司有关机关因为各项原因不存在提起诉讼的可能性，那么再强制股东履行一般的前置程序，则平白增加了当事人的讼累，不利于该制度在现实中的适用。

公司内部机关不存在提起诉讼的可能性的原因需要结合个案的情况加以判断。从目前的司法实践上来看，法院认为公司内部机关不存在提起诉讼的可能性有以下几种原因：第一，公司未依法设置监事会或监事，导致股东无法向监事会提出书面申请这一前置程序。第二，公司的职权由清算组具体行使，也无向监事会提出书面申请的必要。第三，公司有关机关已经被被告控制或与被告存在利害关系，如本案中，最高法院就认为在这种情况下前置程序既无履行的基础，也无履行的必要。第四，公司监事与董事均作为被告的情况下，也应当豁免股东的前置程序。在最高法院（2015）民四终字第54号民事裁定书中，最高法院指出：“从《公司法》第一百五十一条之规定来看，起诉董事需向监事会或监事而非董事会提出书面请求，起诉监事则需向董事会或执行董事而非监事会或监事本人提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。在本案的特殊情况下，已无途径达成该目的。公司董事会成员和监事均作为被告，已无法既代表公司又代表被告。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除原告履行前置程序的义务。”

股东代表诉讼是股东保护公司利益，行使股东权利的重要保障，但股东代表诉讼存在较为复杂的前置程序，这些前置程序对股东进行代表诉讼提出了诸多限制，使股东无法轻易使用该制度。为了使股东在必要时能够妥善使用该制度，及时维护公司利益，腾智律师建议：

（一）依法履行前置程序并妥善保存证据

股东提起股东代表诉讼通常情况下需要先履行前置程序，而股东是否已经妥善履行完毕前置程序的证明责任在股东。股东需要依照《公司法》第一百五十一条的规定，以书面的方式请求董事或监事提起诉讼，并注意保留董事或监事签收该书面申请的具体证据。若公司董事或监事明确表示拒绝提起诉讼，则需要有相应的证据予以证明。总之，在股东准备提起股东代表诉讼并开始履行股东代表诉讼的前置程序时，需要做到处处保留相应书面证据，如此才能在提出股东代表诉讼时，证明自己已经履行完毕前置程序，否则就会存在被法院驳回起诉的风险。

（二）对前置程序的豁免必须有专业的法律判断

许多股东遇到公司利益即将受损的紧急情况或公司机关不存在提起诉讼的可能性的情形，就认为已经符合了前置程序的豁免条件，加之情况紧急，便直接提起股东代表诉讼，从而导致股东代表诉讼被驳回，平白耽搁了许多时间。事实上，前置程序的豁免条件是一种特殊情形，在实践中需要非常专业的法律判断。并非任何情形的“情况紧急”都能够上对前置程序豁免的程度。提起股东代表诉讼的股东需要提供足够的证据，将“紧急情况”证明到若不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的程度。公司机关不存在提起诉讼的可能性也是同理，均需要股东承担更为繁重的证明责任。因此，即便遇到了可能存在前置程序豁免的情况，也需要专业律师进行法律判断后才能确定是否足以提起股东代表诉讼，以达到最大程度及最高效率保护公司利益的目标。

【作者：朱智慧律师、薛铭凯、白嘎里】

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