根据我国刑法，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。随着时代的进步，越来越多的非传统意义上的“财物”开始进入人们的视野。因此在司法实践中，何为“单位财物”往往会产生较大争议。而本文所要讨论的便是，交易机会能否认定为单位财物。某单位的地区负责人A，利用伪造的文件，获取了本应属于某单位的单一来源采购项目的交易机会，致使某单位遭受了相应的经济损失。A的行为能否被评价为职务侵占罪？单一来源采购也称直接采购，是指采购人向唯一供应商进行采购的方式。适用于达到了限购标准和公开招标数额标准，但所购商品的来源渠道单一，或属专利、首次制造、合同追加、原有采购项目的后续扩充和发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购等情况。该采购方式的最主要特点是没有竞争性。但是，单一来源采购的本质也仍然属于交易机会。因此，交易机会能否认定为单位财物就成为是否能以职务侵占罪追究A刑事责任的关键问题。有观点认为交易机会并非确定系单位必得利益，因此并不属于单位财物。比如（2016）浙0191刑初248号判决的观点：“因而赛亿公司与被告人陈佳控制的皇尚公司之间的交易并非确定系荣某公司必得收益，故被告人陈佳的皇尚公司与赛亿公司交易而获得利益的行为不属职务侵占行为，仅属非法经营同类营业行为，因被告人陈佳尚不符合该罪主体要件，系法无明文规定不为罪”。即法院认为该交易机会不具有确定性，并非公司必得利益。因此不能认定为系单位财物。也有观点认为交易机会系期待利益，则应属于职务侵占罪中的单位财物。比如最高人民法院中国应用法学研究所出的《人民法院案例选》2010年第3辑（总第73辑）就刊登了一则案例：“被告人李全钢与侯赛因利用各自知悉的商业秘密，在销售与采购过程中采用隐瞒、欺骗等手段对各自的公司进行欺骗，使得各自的公司误以为微型钢公司即为对方的离岸公司而进行交易，事实上李全钢及侯赛因都利用了自己在公司的特殊身份，都具有职务上的便利条件。利用38、34号合同加价部分所得的差价款98万余欧元是宏晟特钢公司的损失，是宏晟特钢公司的期待利益。李全钢利用职务之便，侵占的37万余欧元应当认定为侵占的宏晟特钢公司的财产，应当认定被告人李全钢构成职务侵占罪”（（2009）澄刑初字第1223号）在该案中法院将被告人截取交易机会从而赚取差价的行为认定为职务侵占，其原因就在于认定该交易机会（期待利益）属于单位财物。期待利益是指当事人在订立合同时，期望从此交易中获得的各种利益的总和。期待利益同时具有“不确定性”、“未来性”、“现实性”。上述观点注意到，虽然交易机会存在一定的不确定性和未来性，因为由于行为人的“侵占”行为，使得该交易机会最终并未实现。但是同时该观点也认识到交易机会同时也具有一定的“现实性”，即如果没有行为人的侵占，该交易机会的实现具有高度现实性、确定性。在另一个案例（（2018）皖01刑终743号）中，法院直接将本应属于公司的合同标的认定为公司财产权。（应注意到，由于行为人的“侵占”，合同标的并未实现，其本质仍然属于一种交易机会）判决认定“潘俊、杨柯、孙书波、胡昌师利用各自在天鹰公司的职权，在获知皖能铜陵电厂需要上线6期安装脱硫、脱硝实时监测系统后，将本应由天鹰公司作为签约方的软件私下以合自公司名义与皖能铜陵电厂分别签订燃煤发电机组脱硫、脱硝实时监测系统合同，后又采用欺骗的手段，复制天鹰公司的软件系统安装至皖能铜陵电厂，并接入主站数据，至此安装的软件在皖能铜陵电厂投入使用。可见，行为人实质上是利用职务上的便利，使用天鹰公司的软件和资源条件签订合同，将天鹰公司原本应得的合同标的据为己有，侵占了公司财产权。”在该案中，法院将本应属于单位的交易机会（合同标的）直接认定为单位财物（单位财产权）。即虽然该交易尚未发生，但是由于特殊的背景原因，该交易机会是具有高度的确定性以及排他性的。如果没有行为人的侵占行为，法院有理由认为该交易一定会发生。 笔者认为：虽然交易机会不能直接等同公司财物，但也不能一概而论，要视情况分别讨论。如果该交易机会系采购方向社会不特定对象作出的，具有不特定性的“广告式”要约，则人人均可竞价，价优者得之。那么该种交易机会则不能认定为公司财物。因为该利益是否可得具有高度不确定性，不具有转化为公司财物的现实可期待性。但是如果该交易机会系基于某种特定背景之下，对交易对象具有特定的要求，交易相对方的意愿具有单一、确定以及排他性。则此时该交易机会已经具有转化为公司财物的现实可期待性，该交易机会应当等同于公司财物。本文开头所讨论案件的交易机会，属于单一来源采购，单一来源采购具有单一、确定以及排他性，应当认定为属于单位所享有的财物。故A利用职务之便，通过伪造授权书的方式，侵占了本应属于单位的可期待利益，给单位造成了严重的经济损失，其行为已经涉嫌职务侵占罪。
【作者：孙晓林律师】
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