【作者：孙正律师】

       住建部部长姜伟新曾说：“整顿规范建筑市场仍然是一项长期而艰巨的任务”。一直以来，大多民营建筑业企业尤其是苏浙两省的建筑业企业普遍采用项目经理或者项目负责人承包责任制。而在这种经营模式下，对于挂靠人使用建筑企业资质，实际施工人的法律主体地位往往容易与项目内部承包人混同，特别是大部分建筑企业要求挂靠人签订内部承包责任合同的背景下，规避了企业的法律风险，却往往将挂靠人纳入职务侵占、挪用资金等职务犯罪的主体地位。

       由于受目前立法水平和经验的限制，像建筑的立法仍留有部分空白，目前浙江省审理此类案件，如何审理和定性，主要还是依靠浙江省高级人民法院下发的两份司法文件，即2015年浙江省高级人民法院刑事审判第二庭《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题的解答》和2017年的浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》。但由于司法实践中，实际情形往往具有复杂性，对于一些挂靠人被认定为构成职务侵占罪或者挪用资金罪的案件，往往具有很大争议，罪与非罪界限不清。为此，挂靠人一旦和建筑企业产生民事纠纷，往往会被建筑企业控告其挪用资金等职务犯罪行为，刑事风险极大。笔者通过分析建筑企业挂靠人刑事风险现状和归纳风险点，来论证和构建如何进行刑事风险防范的路径。

       建筑企业从发包人处接下工程项目后，其本身往往没有施工队伍，只能在中标后与挂靠人签订合同，办理相关手续，将工程转包或者分包给挂靠人。挂靠人一般都是自然人，有的就是本企业下属单位的职工，有的是社会上的个体户与企业本无任何关系。挂靠人一般不具有相应的施工或者管理资质，人们俗称为“包工头”，但是其有着丰富的建筑工程经验和人脉资源，可以叫来各个施工队伍，负责管理日常工程项目部的各项事务。挂靠人为了接下工程项目，一般要与建筑企业签订相应的合同和办理相关手续：

       （一）建设工程施工合同

       根据《合同法》、《建筑法》等相关法律法规的规定，建筑工程的发包单位与建筑企业（建筑企业）应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。司法实践中，大多数情况发包人是通过招投标程序确认中标人，然后和中标人（承包人）签订《建设工程施工合同》，确认工程概况、合同工期、工程标价、工期和进度、项目经理及相关人员、工程进度款支付、竣工验收等内容。这里所涉及的《建设工程施工合同》没有挂靠人签名，一般也没有涉及挂靠人的内容，但个别案件中会有将挂靠人任命为项目经理或者副经理的条款。

       （二）劳动关系的确立

       建筑企业与发包人签订《建设工程施工合同》后，会与挂靠人另行签订《劳动合同书》、《内部责任承包合同》。《劳动合同书》会约定挂靠人从事管理工作的内容和范围以及劳动期限、相关职责等。《内部责任承包合同》约定挂靠人（乙方）的承包范围和内容，管理费等上缴费用比例，承包指标的结算，甲乙双方的职责等内容。如：乙方按工程结算总造价的（见补充条款2%不等）交纳承包（管理）费外，其他盈利部分经结算后由甲乙双方分别按（各个项目可视情稍有浮动，但不得低于1：9的比例）享有”；乙方接受甲方在工程质量、安全文明施工、合同、CI形象、财物等方面的管理。实行自主经营、自负盈亏等内容。

       此外，建筑企业还会通过《公司任命通知》等文件形式，任命挂靠人为项目分公司经理或者项目部经理或负责人等职务。

       因此，根据《劳动合同书》、《内部责任承包合同》、《公司任命通知》等证据，挂靠人与建筑企业之间的劳动关系成立。挂靠人需要接受建筑企业在工程质量、安全文明施工、合同、CI形象、财务等方面的管理，并遵守《公司建筑施工企业项目经理管理办法》等内部规定。同时，合同对挂靠人在合同签订、财务管理、项目施工管理、工程质量、进度等具体经营行为均会作出明确的限定与管理，建筑企业往往对项目的整体运营具有监管职能。而挂靠人获得报酬的方式并非为领取工资的形式，而是按约定方式与建筑企业分配工程利润。

       （三）人员的委派、工程施工监督以及资金管理

        第一，项目部的五大员任命和委派。

       项目部五大员：安全员、施工员、预算员、质检员、材料员。建筑企业往往会在《内部责任承包合同》中约定，自行安排和委派五大员进行项目进行管理的合同条款，同时会在项目部人员的任命通知中予以明确具体人员及岗位。

        第二，工程施工的监督。

       工程施工的监督，除了项目经理，一般主要由项目部的施工总负责进行管理。日常的工程质量、工程进度、安全文明施工、CI形象等工作，建筑企业具体委派的人员需要实际到位，工程联系单等材料还需要审核签字。

       第三，资金的管理。

       项目部负责工程进度款审核和上报的会计，一般是由建筑企业委派或者从其公司抽调至项目部。其主要负责审核工程收入、支出的原始凭证登记记账，按月制作会计报表上报建筑企业公司，报表包括资产负债表、收支表、利润表以及一些总账科目的明细表等。项目部的财务专用章、项目部行政章也由项目部会计保管。

       综上，根据《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》（浙高法[2017]228号）第三条第一款的规定：“对于项目经理、承包人与建筑施工企业签订劳动合同或内部承包合同，并负责管理工程项目或分公司的，相关成员可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。”因此，挂靠人在司法实践中，如果满足以上的条件，内部承包关系成立后，其往往属于授权型项目经理，容易被认定为挪用资金、职务侵占等职务类犯罪的主体。

       这里还有几个问题需要说明一下：即使没有签订书面劳动合同，但如果事实劳动关系成立，也是可以认定的；此外，项目经理的形态多种多样，既包括建筑施工企业依法设立的企业内部承包人员，也包括挂靠、非法转包等情形下的项目实际负责人。

      （一）明确挂靠人的主体地位和使用资质及资金归属

       第一，对于不具备建设工程施工、管理资质的挂靠人，想承包一项工程，需要与中标的建筑企业签订承包合同。挂靠人对于自身的主体身份和使用资质等情况，可以与建筑企业达成书面协议，在协议条款中予以书面确认。

       第二，对于项目工程款的归属。

       对于工程项目的利润分配模式，按照建筑行业的普遍做法，挂靠人需要上交管理费等各种名目的费用，一般以工程款的一定比例计算。同时，约定挂靠人独立核算，自负盈亏，对扣除管理费、奖励基金、税费后的工程款，具有支配和处分的权利。如果结算亏损，挂靠人还要承担全部工程的经济损失。

      （二）建立对工程项目的实质监督管理

       第一，关于承包工程的人员委派。司法实践中，建筑企业任命通知文件上的相关管理人员有时存在挂名情形，不一定实际到场或者即使偶尔到场，也并未实际负责项目部工作，仅仅出于挂名需要而前来打卡而已。因此，挂靠人对于自己委派的项目部管理人员，不仅要签订书面合同，确认委派人员的工作种类和性质，还需要建立起上岗记录，以证实自己委派的管理人员实际在负责工程项目，特别是施工总负责、技术和安全负责人。此外，对于施工人员的委派，如各班组、各工种的委派，挂靠人往往是将工程再分包出去，原则上对于自己分包出去的各项工程项目签订书面协议确定施工内容和范围，如果没有条件，也需要留存好相应的施工班组人员名单及工资支付证明等材料。

        第二，工程的施工监督及项目资金的管理和使用。

       对于挂靠人实际履行日常项目部管理工作，主要体现在其委派的五大员能够进入项目进行有效管理，同时组建好施工队伍，编制工程进度计划及人力、物力计划和机具、用具、设备计划，做到文明施工、按进度施工。此外，对于项目部资金的管理和使用，及时委派财务人员进驻项目部，对于资金的管理和使用，可以和建筑企业共同确立财务制度，做好记账和资金审批工作，确保每张发票的真实性。

       （三）完善垫资记账工作

       根据《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》第三条第（二）项的规定：“对于项目经理、承包人垫付范围内的施工项目资金，垫付并不改变其财产所有权的归属，即应确定施工项目资金的所有权仍归属于项目经理、承包人。挂靠人对于日常垫付施工项目的资金，要做好记账工作，保留好相关凭证，有条件的可以按月或按季度，制作垫资记账汇总清单。

      （四）提起确认合同无效的民事诉讼

       根据《建筑法》第二十八条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

       必要时，挂靠人可以提起民事诉讼，要求确认该内部承包合同无效，因为该内部承包合同实质为工程转包合同关系，加之挂靠人一般无相应的施工资质，亦违反国家禁止性规定，故可以被认定为无效。试问，连民法都不保护的无效合同，若刑法却将其作为指控挪用资金罪或职务侵占罪的关键证据使用，这明显违背了法理，因为，法律不保护非法利益。