【作者：徐丽萍律师】

 “责令限期拆除”是现实中常见的行政行为之一，尤其是在对于违章建设行为的处理上。但在法律上，对于“责令限期拆除”是否属于行政处罚，却一直存在争议。

     “责令限期拆除”的主要法律依据为《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”

       从上面的条文可以看出，《土地管理法》将责令限期拆除明确定性为行政处罚，而《城乡规划法》对此未予明确。这一立法模糊，导致在适用《城乡规划法》查处违建案件时如何对待责令限期拆除的争议不断。目前主要存在如下三种观点：

1、行政处罚说

       多数学者观点支持行政处罚说。其主要理由为：《城乡规划法》与《土地管理法》所调整的对象均为不动产，且房、地具有很强的粘连性，因此在法律体系的理解与运用上应保持统一。既然《土地管理法》将责令限期拆除定性为行政处罚，那么《城乡规划法》也应如是。不仅如此，从《城乡规划法》的条文表述逻辑上看，责令限期拆除与没收是并列关系，没收是行政处罚，则责令限期拆除也应是行政处罚；从《城乡规划法》的历次修订内容来看，责令限期拆除的适用情形虽有所差异，但性质未予变化，均是与罚款、没收、吊销等相并列的一种行政处罚方式；从“责令限期拆除”的行为本义来看，它是对行为人所有的具有一定经济价值和使用价值的物的减损或剥夺，具有财产罚性质。因此，无论是结合法条上下文理解，还是从行为本身所产生的效果来看，均应认定为行政处罚。

       但针对这一观点，也有学者提出相反意见：

     （1）国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函〔2000〕13号）及（国法秘研函〔2012〕665号）均明确：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。

     （2）《行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或限期改正违法行为。可见，责令（限期）改正与行政处罚是不同的行政行为，其往往是行政处罚的前置程序，而责令限期拆除属于责令限期改正的大范围，因此责令限期拆除不是行政处罚。

    （3）行政处罚是对行为人合法权益额外增加的一种负担，具有惩罚性，而责令限期拆除仅是恢复原状、维持法定的城市秩序或状态，具有行政管理性质，并未对行政相对人的原有合法利益造成损害，因此不应视作行政处罚。

2、行政强制说

       也有不少观点支持行政强制说。理由主要是：《住房城乡建设行政复议办法》第九条明确规定：责令限期拆除和强制拆除均属于行政强制行为；且四川省人民政府法制办公室曾向国务院法制办公室请示：责令限期拆除是行政处罚还是行政强制措施，对此国务院法制办公室以国法秘函[2000]13号文答复：责令限期拆除不应理解为行政处罚行为，即言下之意其应为行政强制措施。

       此观点亦引来不少反驳：责令限期拆除与行政强制的特点明显不符，主要表现在三点：一是责令限期拆除表现为对财物的损毁，具有终局处置性；而行政强制措施仅是一种暂时的限制或控制行为，是中间行为，不具有终局性。二是责令限期拆除的前提是存在违法行为；而行政强制措施针对的有违法行为，但也可以是合法行为。三是责令限期拆除是对违法行为所产生的结果进行消除的带有制裁性的行政行为，而行政强制措施是为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大而实施的行政行为。

3、行政命令说

       支持行政命令说的只有一小部分声音，其理由和依据主要是：行政命令是行政机关在行政管理中常用的一种履职方式，行政机关在查处违章建筑时，通过责令当事人限期拆除的行政行为，达到恢复社会秩序、保持城市合法状态的目的，属于行政管理范畴，应界定为行政命令。且我国《环境行政处罚办法》第十二条也有明确规定，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式包含责令限期拆除，即表示责令限期拆除是一种行政命令。

       但是，根据《行政强制法》的规定内容，对比行政强制的定义与特点，将责令限期拆除定性为行政强制略显牵强。另外，行政命令的概念较为宽泛，且法律法规对其限制约束较少，拆违案件涉及重大财物的处理，对当事人的权益可能产生实质性影响，如将责令限期拆除草率的定性为行政命令，易导致当事人的权利义务得不到合法有效的法律保障，造成行政执法一边倒的不良倾向，有失公允。

       从上述各种观点的正反点对比来看，其实，均存在或多或少的漏洞与不足。这主要缘于目前我国法律法规规定、相关司法解释以及国务院或各地的司法复函等，对责令限期拆除的性质界定不统一，尚处于混乱不清状态。尽管运用法的位阶、法律适用原则以及法律体系等方式，可以从不同角度对冲突规定进行分析筛选，但仍旧对行政执法实践中的乱象难以起到有效的指引作用，导致各地同案不同判现象依然层出不穷。从检索到的判例结果以及实践经验来看，约90%以上的案件将责令限期拆除定性为行政处罚，但在将“责令限期拆除”定位为行政处罚的情形下，现实执法操作却存在着巨大障碍。

1、主体认定上的障碍

       如将责令限期拆除定性为行政处罚，则如何确定行政相对人将成为执法查处中的一大现实困境，例如：

     （1）违章建筑物的违法行为人与建筑物已经脱离的情形下，如何开展执法查处？常见的表现为：违章建筑物建成后，违法行为人将其连同合法房屋一并转卖，后又经多次转让易主。根据《行政处罚法》相关规定，行政处罚的对象应是违法行为人，但如对房屋后续受让人作出责令限期拆除的处罚，显然不符合《行政处罚法》的主体规定。但如处罚原违章建筑物行为人，则由于人、房分离，无可执行性。

     （2）违章建筑物的违法行为人属不予或从轻、减轻行政处罚的情形下，如何开展执法查处？根据《行政处罚法》第二十五条规定，不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。当违建行为人为不满十四周岁的人（如有的房产登记在未成年人名下）时，按《行政处罚法》的规定不予行政处罚，则无法对违章建筑进行拆除，这显然违背立法精神且不合理。

     （3）违章建筑物的违法行为人无法找全的情形下，如何开展执法查处？常见的如公共性的违章建筑（如乡村寺庙等），建设方为临时组合组成的松散型群体，成员分散且难以完整确定，如将所有参与的成员列为处罚对象，则将导致案件无法查清；如仅对部分成员进行处罚，则将可能因主体认定错误而被判定撤销或违法。

2、程序适用上的障碍

       如将责令限期拆除定性为行政处罚，则行政机关应依法履行各项告知义务，告知行政相对人享有陈述、申辩权、听证权以及行政复议和诉讼的救济权，每项权利的行使，都有其合理的时间期限，行政处罚决定作出后行政相对人还有六十天的复议期和三个月的起诉期。因此，在适用行政处罚程序的前提下，责令限期拆除从立案查处到最终强制拆除，至少需要几个月甚至半年以上的时间，这与拆违案件普遍追求的行政效率存在较大冲突，尤其对在建违章建筑项目的执法查处上，更显得法律苍白，无法应对实际需求，不利于城市高效管理。

       立法模糊是造成“责令限期拆除”法律定性争议不断的根源所在，而现实执法困境更是让“责令限期拆除”的法律定性陷入两难境地。因此，一方面需要在立法层面尽快对“责令限期拆除”进行明确定性，以保证各方理解与适用的统一性，避免同案不同判现象发生，最大程度实现公平公正；另一方面，对“责令限期拆除”的立法还需要充分考虑现实执法的需要，以确保在目前我国城市建设高速发展的情况下，如何兼顾效率与公平，避免执法陷入困境，确保法治实施。

       笔者认为，将“责令限期拆除”列入行政处罚既与现行法律体系相衔接，也契合目前司法与执法实践中的多数认知。但是，需要解决在行政处罚情形下，如何解决“责令限期拆除”现实执法困境的难题。

       对此，笔者建议：借鉴德国法对“状态责任”的规定，修改《中华人民共和国行政处罚法》，设立单独的对于物的行政处罚。即将对物的行政行为单独予以评价、定性与处罚，区别于对人的行政行为。这样，既能确保法律的公平公正，也提高了执法的现实可操作性。