【作者：顾静刚律师】

一、 竞业限制义务是什么

      竞业限制义务一般而言是指负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定解除劳动合同后的一定期限内的不得在生产同类产品、经营同类产品的用人单位任职，也不得生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

      在现实中，负有竞业限制义务的，往往是一些掌握或熟知公司商业秘密的人，比如高级管理人员、高级技术人员等。这部分人员遵守竞业限制义务，会不可避免对个人造成损失，所以法律要求用人单位对遵守竞业限制的义务的员工给予补偿，支付竞业限制补偿金，并且对竞业限制的期限也有规定，竞业限制的期限最长不得超过两年。

二、违反竞业限制义务的后果

      用人单位一旦与劳动者就竞业限制义务作出约定，双方都将受其约束，一旦任何一方违反，将承担不利后果。

（一）用人单位违反竞业限制义务的后果

       用人单位的义务主要体现为支付竞业限制补偿金。根据相关法律的规定，用人单位应按月支付竞业限制补偿金，补偿金的标准不得低于劳动者解除劳动合同前12个月月平均工资的30%，且不得低于当地最低工资标准。如用人单位未予支付的，劳动者履行了竞业限制义务的，可以向用人单位主张。用人单位超过三个月未予支付的，劳动者可不再受到竞业限制义务的制约。

（二）劳动者违反竞业限制的后果

      劳动者如违反竞业限制的义务，将会：1、退还用人单位违反竞业限制期间支付的经济补偿金。2、如竞业限制约定违约金的，劳动者将要向用人单位支付违约金，这是劳动法中规定的用人单位可以向劳动者主张违约金仅有的两种情形之一（另一情形是用人单位出资给劳动者培训，约定服务期，劳动者未履行完毕服务期的，用人单位可向劳动者主张违约金。除此之外，劳动合同中约定违约金的条款均为无效条款）。

三、本案中创业者需要承担竞业限制的违约责任吗

      近年来，随着我国经济的快速发展，各地劳资关系也不断呈现出一些新的特点，这不但导致了各地对劳动法律适用有着不同的标准，浙江省对竞业限制义务的裁判规则也在不断更新，甚至出现过相互矛盾的规定。

（一）未约定竞业限制补偿金的竞业限制条款有效

      浙江省高级人民法院于2009年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（浙法民一[2009]3号）第四十条的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定补偿，属于用人免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，该竞业限制条款无效。

      但浙江省高级人民法院于2015年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（浙高法民一[2015]9号）第二条规定，用人单位和劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款的效力。以上两则指导意见虽存在相互矛盾，但《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》作为最新的内部审判指导意见，与现有司法实践相吻合，也符合当前劳动关系中竞业限制事项的特征性要求，应以此为标准。因此，未约定竞业限制补偿金的竞业限制条款有效。

（二）单位未予支付竞业限制补偿金满三个月后，劳动者方可以实际行为解除竞业限制约定，否则仍需承担违约责任

    《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（浙高法民一[2015]9号）第二条规定，“劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制的行为，视为劳动者已以其行为提出竞业限制约定”。因此，负有竞业限制义务的劳动者，即使未收到竞业限制补偿金，仍需承担竞业限制义务，只有单位的未予支付竞业限制补偿金的状态达到三月后，才能从事竞业限制行为，并可向单位主张履行竞业限制义务期间的竞业限制补偿金。反之，仍会被用人单位追究违约责任，并且将无权向单位主张竞业限制补偿金。

（三）浙江省对竞业限制义务的特殊规定

      劳动者在职期间，显然是不得在生产同类产品、经营同类产品的用人单位任职，也不得生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，这属于劳动者的忠诚义务，如有违反，需对单位造成损失进行赔偿。因此，劳动法及相关司法解释中，对竞业限制义务均规定的是劳动者离职后的情形，对劳动者在职期间的竞业限制义务没有明确规定。

      浙江省则对员工在职期间是否适用竞业限制做出了明确的规定，在上述《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第五条中规定，竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间约定的，应属有效。劳动者要求用人单位在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿或主张用人单位未支付经济补偿主张竞业限制条款无效的，不予支持。

      因此，在职期间，用人单位仍可与劳动者约定竞业限制义务，并且可不予以支付竞业限制补偿金。劳动者如违反竞业限制义务，还需向用人单位支付违约金。本规定对于用人单位而言是一项利好。

如用人单位与劳动者达成了竞业限制的约定，本律师建议：

（一）用人单位与劳动者签订劳动合同时，可同时与劳动者约定在职期间的竞业限制义务，这有助于更好地保护用人单位的商业秘密。而且用人单位无需支付员工在职期间的竞业限制补偿金，用人单位没有额外的成本需要支出。

（二）用人单位需做好人力资源管理。在劳动者离职时，如用人单位认为无需履行竞业限制义务的，需在劳动者离职时，明确向劳动者作出无需履行竞业限制义务，并留存相关凭证，否则，将会面临追索竞业限制补偿金的风险。

（三）劳动者离职后，即使用人单位未按约定支付竞业限制补偿金，劳动者仍需履行三个月的竞业限制义务，并可在履行竞业限制义务后，要求用人单位支付竞业限制补偿金。否则，在未与单位明确无需履行竞业限制义务的情形下，实施了竞业限制行为，仍会面临被用人单位追究违约责任的风险。