【作者：金英律师】

首先，我们来看下《专利法》对外观设计授权标准的修改变化

在专利法第三次的修改中，外观设计的授权标准发生了变化，从“原来与现有设计不相同或不相近似”修改成“不属于现有设计，与现有设计相比具有明显区别以及不属于抵触申请”。

从《专利法》三次修改中，我们可以看到对外观设计授权标准在用词上越来越贴切和标准。

《审查指南》对于修改后的第23条第一款做了这样的解释：不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公告的同样的外观设计专利申请，称为抵触申请。其中，同样的外观设计是指外观设计相同或者实质相同。

因篇幅问题，本文着墨于外观设计的实质相同问题。

根据《审查指南》，外观设计的实质相同判断，笔者认为可以按照以下三个步骤进行。

一，判断涉案专利与对比设计是否属于相同或者相近种类产品。

外观设计是否构成实质相同，只限于在相同或者相近种类的产品外观设计中进行评判，如果涉案专利与对比设计的产品种类不相同也不近似，无需进行第二步的比较和判断，就可以得出两者非实质相同的结论。

二，通过整体观察，划分涉案专利与对比设计的相同点和区别点。

根据《审查指南》中外观设计实质相同的判断基准，涉案专利与对比设计之间的区别可以分为下列几种情形：

1）区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异；

2）区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位；

3）区别在于将某一设计要素置换为惯常设计的相应设计要素；

4）区别在于将对比设计作为设计单元重复排列或者数量作增减变化；

5）区别在于互为镜像对称。

此处的观察应当是通过肉眼直接观察，而不能借助于其他工具或者技术手段。

三，综合判断涉案专利与对比设计之间的区别点使得两者的整体视觉效果差异是否明显。

如果区别点是由于上述第1）、2）种情形从而使得两者整体视觉效果基本相同，或者不足以对整体视觉效果造成影响，那么涉案专利与对比设计显然实质相同，如果区别点使得两者整体视觉效果虽然有差异，但是该差异是由于上述第3）-5）种情形，以致于可以忽略该差异，那么涉案专利与对比设计仍属于实质相同。            

虽然涉案专利与对比设计之间的区别可以分为至少五种情形，又属第一种情形最为玄乎，操作层面上更加偏向于主观。

那么，如何理解两者区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异？

首先，涉案专利与对比设计相比，两者应当有可以施以特别注意力被观察出来的差异；

其次，该差异只要一般消费者施以一般的注意力就能忽视掉，一般的注意力应当理解为不刻意，所谓的“乍一看”、“猛然一看”。

再次，所谓局部细微差异应当理解为该区别相对于外观设计的整体占比较小，所处位置不属于消费者一眼就能看到或者并非消费者特别关注的地方。

如果涉案专利与对比设计之间的区别符合上述三点，笔者认为由此得出的整体视觉效果差异显然不明显，可以认定两者实质相同。

《审查指南》为此列举了“百叶窗的外观设计仅有具体叶片数不同”的例子来说明对于施以一般注意力察觉不到的局部细微差异的要求是非常严苛的，尽管如此，无效实务当中，仍会考虑多种因素来帮助判断是否属于局部细微差异，如区别点占比大小、设计空间大小、一般消费者认定等。

如16678号无效决定记载：

合议组认为，本专利的桶盖为沿桶口部形状依附其上，基本为桶口部形状顺势延伸，对桶口部形状并未带来其他变化，对比设计虽无桶盖部分，但从主后视图可见也有与本专利基本相同的倒三角形设计，桶口部外形与本专利基本相同，二者在该部分的设计极其接近；二者在桶口部与桶体弧面相交处的颈部曲率、把手底部与桶体连接处所示把手外边缘宽度不同仅为局部的极细微差异；除所述不同外，二者所示整体形状及桶体、把手、桶口各部分形状和位置关系基本相同，相对于由此形成的基本相同的整体设计，按照一般消费者施以一般注意力整体观察，上述局部的差异极其细微，容易被忽略。因此，可以认定本专利与对比设计实质相同。

又如23485号无效决定记载：

合议组认为：涉案专利的产品是凉鞋，而凉鞋的样式是多种多样的，通常都包括鞋底和鞋面，非凉拖式的凉鞋还包括鞋跟带或包住后跟的鞋体等，另外，为了彰显个性或迎合流行趋势、融入时尚元素，凉鞋在材质、花纹、鞋跟、挂饰、绑带等方面可以具有各种设计，从而形成不同的整体造型和视觉效果。进一步而言，对于涉案专利的这种洞洞鞋产品而言，虽然鞋面都带有孔洞，但鞋的整体造型仍可以各有不同，如船鞋、凉拖、公主鞋等造型的洞洞鞋，另外，凉鞋在使用时穿在使用者的脚上，使用者更容易从俯视图的角度观察鞋头的形状和鞋面的设计，因此，这些方面均容易引起一般消费者的关注，如上所述，这些均落入涉案专利与对比设计的相同点中。至于涉案专利与对比设计之间的不同点，由于对比设计的鞋底内层翻折形成的檐处于后跟位置，在使用时不容易关注到，且其本身较窄，占整个凉鞋的比例很小，属于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，鞋底外层后根部分的文字图案也是如此；另外，涉案专利与对比设计的凉鞋都具有鞋跟带，其上都具有跑道形的设计，内部都有文字图案，两侧都有与圆形按钮，二者的基本设计相同，跑道形设计和圆钮图案的不同以及是否带有小孔均属于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异。因此，涉案专利与对比设计构成实质相同，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。   

综上，虽然外观设计的侵权判定或者无效判断是门玄学，但是仍可以借助于多个考量因素帮助判断以期获得相对较准确的判断结果。

笔者所代理的无效案件恰好运用到专利法第23条第一款，争议焦点正是是否属于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，才有了上述的一些整理。