被告人孙某，男，汉族，大专文化，案发前系台州市A房地产开发有限公司总经理，负责该公司安居工程的开发建设。提到安居工程，事情还要从头说起。2003年10月13日，台州市某区人民政府安居工程建设管理办公室（以下简称安居办）对经济适用住房开发建设进行招标，A公司等三家公司中标。2005年3月19日，孙某被任命为A公司总经理，负责安居工程的开发建设。2006年，安居办作为采购方委托浙江省B公司对台州市某区安居工程配电房电气设备进行招标。台州市D电气设备公司参与竞标。在此过程中，被告人孙某受安居办主任于某口头委托，作为评标委员会成员参加评标，在评标过程中为D公司打高分，使其顺利中标。2008年春节前，D公司总经理蒋某为了感谢孙某给予的关照和帮助，在自己公司的办公室里，送给孙某人民币10万元，孙某予以收受。

2008年4月27日，被告人孙某到台州市某区人民检察院投案自首，并退出赃款10万元，并于同日以受贿罪被刑事拘留，后于同年5月5日被逮捕。2008年7月11日，台州市某区人民检察院以孙某涉嫌受贿罪向法院提起公诉。根据我国刑法规定，受贿罪的犯罪主体一般是国家工作人员。那么，一名私营企业的老总，仅凭安居办主任于某口头委托，作为评标委员会成员参加评标活动，何以突然摇身一变成为从事公务的国家工作人员呢？而这便成为本案身份之争的由来。

【委派委托 一字之差关乎定性】

针对上述争议焦点，控辩双方展开了激烈的争论，胡东迁律师更是在尊重事实和法律的前提下，步步为营，环环相扣，在审查起诉阶段，就数次与承办检察官交流意见，并旗帜鲜明地提出：孙某在本案中既不是“受委派从事公务人员”，也不是“其他依照法律从事公务的人员”，不符合受贿罪的主体资格，其行为依法不构成受贿罪。

第一，委派的本质是委派单位对内部人员的委任、派遣。被委派人在性质上属于委派单位的内部人员，即其在受委派前必须是委派单位（即国有单位）的原有职工或为委派临时从社会上招聘的人员，二者之间具有行政隶属关系或聘任关系。而委托则是平等主体之间的民事法律关系，被委托人与委托人之间是一种平等的关系，不具有隶属性。“委派”与“委托”虽一字之差但含义全然不同，能否对其进行正确区分直接影响到本案的定性问题。

第二，被委派人必须是被委派到“非国有单位”工作。

第三，被委派人所从事的必须是组织、领导、监督、管理等与职权相联系的管理性工作，而不是单纯的体力劳动或技术性工作。

首先，孙某不属于委派单位安居办的内部人员，其与安居办之间不存在任何的隶属或聘任关系。

其次，孙某也不是被委派到“非国有单位”从事工作。孙某是在接到安居办主任口头通知后，作为评标委员会专家参加评标活动的，其所在的评标委员会是因招标而临时设立的，而评标委员会本身连一个“单位”都算不上，更何谈是“非国有单位”呢？皮之不存，毛将焉附？

其三，从孙某在评标委员会所从事的工作性质上看，不是从事组织、领导、监督、管理等与职权相联系的管理性工作（即公务）。本案中，孙某之所以成为评标委员会专家成员参加评标，虽然与其作为业主方代表有关，但从其所从事的工作内容看，与从专家库中抽取的其他专家所从事的工作内容完全一致，并无区别，均是根据招标文件要求对投标人的标书进行评审和打分，这种评审和打分活动明显具有技术性和专家性，从性质上看，属于单纯的劳务性和技术性工作，不具有组织、领导、管理、监督等管理性质。

【初辩未果 沉着应对峰回路转】

与检察官的初次较量显然未果，案件似乎陷入了僵局。尽管上述律师意见合情合法、句句在理，尽管承办检察官提不出有力的反驳意见，但是，公诉机关依然坚持已见，认为委派行为的非法性不影响对孙某犯罪行为的认定。而且，在随后的庭审辩论中，出庭检察员更是紧抓此点大做文章，试图把被告人孙某往“其他依照法律从事公务的人员”这个框框里套，大有不治孙某以受贿罪誓不罢休之势。

一、被告人孙某不是国家工作人员，依法不能成为受贿罪的犯罪主体。

根据我国《刑法》第三百八十五条规定，受贿罪的犯罪主体必须是国家工作人员。何为国家工作人员？根据我国《刑法》第九十三条规定是指以下四类人员：1.在国家机关中从事公务的人员；2.在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3.受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；4.其他依照法律从事公务的人员。

根据起诉书的指控及公诉人当庭发表的公诉词表明，其之所以指控被告人孙某构成受贿罪，是因为认为孙某属于刑法第93条第2款中规定的“其他依照法律从事公务的人员”，即属于前述的第四类“应视为国家工作人员”，也就是说，起诉书排除了被告人系前面讲的三类应认定为国家工作人员的情形。

那么，起诉书认定被告人孙某属于“其他依照法律从事公务的人员”是否能成立呢？胡律师认为，答案显然是否定的。其理由如下：

（一）何为“其他依照法律从事公务的人员”？从刑法的规定来看，这是一个兜底条款，为今后立法或司法解释预留一个空间，不是什么人或什么机关都可以随意作出解释的。如果可以随意作出解释，将使该条款成为新的口袋罪，有违罪刑法定原则。目前，只有最高人民法院于2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）对此有过解释。由于《座谈会纪要》具有供各级法院参照执行的作用，因此具有准司法解释的效力。

（二）从该《座谈会纪要》的规定来看，“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括以下四种人员：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

（三）根据被告人孙某的情况来分析，他既不是人大代表，也不是人民陪审员，更不是村民委员会、居民委员会等协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的农村和城市基层组织人员，他显然不符合前述三类人员，那么孙某是否属于“其他由法律授权从事公务的人员”呢？胡律师认为，他也不属于“其他由法律授权从事公务的人员”。其理由是：

首先，孙某成为安居工程配电房电气设备招投标的评标委员会专家成员，是受安居办主任于某口头委托，根本不是法律授权的结果。法律授权应当具有两个特征：一是有法律、法规的明文规定即具有法律依据；二是授权者具有国家行政管理职权。于某作为个人既无权进行口头授权，也没有授权的法律依据。

其次，孙某作为评标委员会成员，其所从事的并非公务，而是纯技术性和专业性活动。何为“从事公务”？《座谈会纪要》中明确规定，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职务活动。而孙某所从事的评标工作，显然不符合前述特征。

最后，胡律师特别向法庭指出，在招投标过程中真正履行组织、领导、监督、管理等职责的是某区政府采购中心、区安居办、区监察局等参加评标会议并在评标会议参加人员签到表上签名的上述各单位的领导，他们才是真正地在“从事公务”。

综上所述，胡律师认为，起诉书将被告人孙某认定为“其他依照法律从事公务的人员”即国家工作人员，缺乏法律依据，实属牵强附会，而且不适当地作了越权解释，随意扩大了刑法关于受贿罪的打击面，更违背了立法本意和罪刑法定原则。

二、本案被告人孙某的行为，应认定为非国家工作人员受贿罪为宜。

1.本案虽然名义上由安居办作为招标人依照《政府采购法》和《招投标法》进行招投标，被告人孙某是作为招标人的代表成为评标委员会成员参加评标，但从实质上看，本案的真正招标人应该是A公司等三家单位，他们才是安居工程的开发商，是真正的业主和采购人，因为安居工程的所有资金均为承建单位自筹，配电房设备的购置不是用政府的财政性资金采购。被告人孙某作为评标委员会成员，参与评标打分，不是在从事公务，也不能被认定为是其他依照法律从事公务的人员，不能构成受贿罪的主体，其作为A公司总经理及评标成员在履行职务过程中，给蒋某所在的D公司提供了帮助并使其顺利中标，事后又非法收受了财物，其行为侵犯了公司、企业的正常管理活动和社会主义市场经济公平竞争的交易秩序，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。 因此，将其认定为非国家工作人员受贿罪符合法律规定。

2.根据“罪疑从有利于被告人”原则来分析，本案定性上存在疑点，鉴于法律规定不明确，应属于适用法律上的疑案。根据“罪疑从有利于被告人”原则，在认定重罪与轻罪存疑的情况下，应按照就低原则即按非国家工作人员受贿罪进行定罪量刑。

3.从刑罚的社会效果上看，也宜认定为非国家工作人员受贿罪。孙某是私营企业的总经理，根本不是国家工作人员，既没有国家工作人员的身份和资格，更从未享受过国家工作人员的工资、待遇，将其行为认定为非国家工作人员受贿罪，更能体现罪刑均衡、罚当其罪的刑罚原则。而如果将其认定为受贿罪，一般社会大众都会觉得不公平，被告人及其家属更会觉得冤枉，刑罚的社会效果明显不佳。

三、被告人孙某具有自首情节，并已主动退清全部赃款，同时案发前一贯表现较好，系初犯，悔罪态度好。

事实胜于雄辩，法理总是越辩越明。在本案庭审过程中，控辩双方可谓针锋相对、斗智斗勇，胡律师更是以其严密的逻辑，条分缕析，层层推进，最终使本案朝着有利于辩方的方向发展。经过法庭调查和法庭辩论，本案的事实真相逐步得到了还原。在此基础上，胡律师一针见血地指出，起诉书指控被告人孙某犯受贿罪，定性不当，适用法律不正确，依法不能成立。但是，本案定性到底能否改变，扣在当事人头上的这顶国家工作人员的帽子能否如愿摘下，谁都无法保证，且看法官如何定夺。

【此罪彼罪 法官明辨定性终改】

孙某作为民营企业老总，既没有国家工作人员的身份和资格，更从未享受过国家工作人员的工资、待遇，何以被公诉机关以受贿罪向法院提起公诉，一般人似乎都会觉得难以理解，当事人本人及其家属更是觉得冤枉。当然，这也是胡律师接手本案后产生的第一个疑问。以此为突破口，胡律师进行了精心准备，数次会见当事人核实案情，多次与承办检察官坦诚沟通，以事实为根据，以证据为基础，以法律为准绳，与控方展开了一场智慧与谋略的交锋。

台州市某区人民法院经开庭审理认为，被告人孙某系A公司总经理，利用职务之便，在安居工程配电房电气设备招标过程中，给予投标单位D公司照顾，使其顺利中标，尔后收受D公司总经理蒋某人民币10万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人孙某的犯罪事实清楚，但定性不当不予支持。对胡律师提出的辩护意见悉数予以采纳，并作出了本文开头所述的判决，改变了本案的定性。