正文（中）

并不是所有的虚拟角色都有成为商品化权客体的资格的，必须是在具备一定构成要件的情况下虚拟角色才会成为商品化权的客体。

一、角色具有独创性

首先，能够被使用到商业领域的虚拟角色必须是创作者独创的，独创性是区分两个虚拟角色是否能够具备两种不同个性特征的重要标志，是商品化权保护角色的一个客观依据。著作权法规定著作的独创性以原创性为前提，是作者在创作作品过程中投入了智力性劳动，创造出具有最低限度的创造性的作品。[1]著作权的取得必须作品是作者原创的，这一点商品化权与著作权存在一定的联系，因而，在判定虚拟角色是否具有独创性时可以借鉴著作权法上相关认定标准。

依照著作权法相关规定，对角色独创性的判断，与角色的学术质量、艺术水平和市场占有份额等无关。一个角色是否具有独创性，只与是否是作者表达原创有关，角色具有独创性，与质量高的角色和质量低的角色，市场销售量大和市场销售量小，并无本质的关联。侵权者不能以原告所创作的角色的质量高低，作为自己没有侵权的抗辩理由。

此外，虚拟角色的独创性与专利法上的新颖性相去甚远。专利法对新颖性的规定，是指申请专利的技术方案或发明应该是全新的，或者是不同于现有技术的。并且，当多个申请人就相同的发明申请专利时，不能同时获得专利权，只能就其中一个成功申请专利。相比于专利权法上对新颖性要求的严格，虚拟角色独创性要求远低于此，仅要求角色的创作是作者独自完成，并没有与之前角色完全不相似或不相同的要求。

虚拟角色能够成为商业利益的创造者，不是由其单一的形象所决定的，而是其经过创造者进行个性化的润色，成为具有生命和性格的整体决定的。由此可见，能够让虚拟角色具有商业上价值的不仅是角色自身的外在形象，更是角色所蕴含的内容及其被作品所赋予的可识别性的个性。如两个长相极为相像的双胞胎，因具有完全不同的性格特征，而被区分为两个不同的独立个体。

因而，创作者创造了一个与已经存在的角色相似的虚拟角色，如果这个独立创造的角色有着不同的个性特征，也并不必然构成抄袭之前的角色。

二、角色具有完整性

能够在公众脑海中形成一个完整的特有的形象就必须确保角色的完整性，完整的虚拟角色由姓名、身份、外貌描述、造型、语言、表情、声音、性格、经典动作、口头禅等一系列象征性特征构成。虚拟角色是由作者通过想象创造出来的，并不实际存在的一个形象，但作者通过丰富角色的个性，使角色不仅具有人性化、和真实人物一样的特征，甚至具有自己的人生。正是这些特征所形成的鲜明人物形象引起公众的兴趣，得到精神层面的共鸣或满足某种精神需求从而具有号召力和吸引力，这种号召力和影响力使原本存在在文学或其他领域的角色向商业领域发展实现其商业价值。

角色的完整性是角色成为商品化权客体的基础，一个不完善的表述构成很难在公众脑海中形成生动的形象，缺乏了个性化特征无法成为权利客体。

三、角色具有知名度

虚拟角色具有号召力和吸引力是使其商品化的必要条件，虚拟角色即使已经具有象征性特征也必须已经有了知名度才会产生商业价值。虚拟角色通过电影、电视、漫画、小说等作品得到广泛传播，具有鲜明特征的角色被人们接受和熟知，从而产生很好的公众效应。对于知名度的认定，应该只确定在一定范围内，即使如“唐老鸭”这样被大多数人所熟知的知名角色，也可能不被偏远地区的人们所熟知。

四、角色具有商业性

角色商业化是指权利人或被授权和转让的相关主体对角色进行商业上的利用。权利主体通过知名角色在公众中的影响力进行商业活动，这种影响力能够使与角色所结合的商品或服务具有更广泛的知名度，给经营者带来附加的商业利益，在经营中占据更多优势。在日本，虚拟角色被商业化的过程被定义为虚拟角色“对顾客的吸引力”；在美国，商标法赋予角色与商品或服务单一对应的固定关系，被称为虚拟角色“第二含义”，成为角色本身以外由产品或服务附加的另一含义。

由此看来，各国已将在艺术、文学、影视不同领域中拥有良好声誉及号召力的角色进行商业化的利用，实现二次开发，充分利用虚拟角色所蕴含的商业价值，从而获得更多商业利益。

各国将创造商业利润实现商业化作为具有号召力角色特有的属性，正是因为具有号召力的虚拟角色在商业领域的本质是带来经济效益。虚拟角色商品化权被视为是一种通过吸引消费者为方式、在经济上得以评价并可转移的具有经济价值能够直接体现为经济利益的权利。

五、角色具有可区别性

笔者认为这是角色成为商品化权客体最重要的一点，即角色要产生号召力激起消费者的购买欲望前提是角色具有个性化特征。如《喜洋洋和灰太狼》中，喜洋洋被塑造成单纯可爱的个性，只要一看到喜洋洋公众脑海中就会联想起其蕴含的性格特征；灰太狼被塑造成狡猾也不失可爱的个性，看到灰太狼公众就会联想起作品所赋予它的性格特征。区别角色的不仅是角色的外形，更是长期在公众心中形成的个性化特征，这一点决定了角色是否能够博得公众的注意引起市场号召力，市场号召力的大小直接决定了角色蕴含的商业价值。

（未完待续……）

参考资料：

1、刘春霖：《商品化权论》，西北大学学报，1999（4）。

2、李明德，许超：《著作权法》，法律出版社2009年版。