【胡东迁律师】浙江腾智律师事务所主任、高级律师，浙江省律协刑委会副主任，杭州市律协刑诉委主任，浙江工业大学法学院客座教授，杭州市法学会刑法学专业研究会理事、杭州市公安局法律顾问。曾获“杭州市十大优秀刑事辩护律师”、“浙江省律师事业突出贡献奖”等荣誉称号。专业从事刑事辩护及代理、企业刑事风险防范与危机处理法律事务。

【张江平】浙江腾智律师事务所刑事部律师助理，厦门大学法律硕士。

编者按

　　本文为腾智律所主任胡东迁律师参加“2016年互联网法律大会·电子商务法律论坛”时，在“电子商务新型法律问题研究”单元进行主题发言的论文，现节选部分发表于本微信平台。

　　虽然现行法律及相关司法解释均未对赌博网站下过明确的定义或者解释，但是不论是利用互联网、移动通讯终端等建立赌博网站，还是现实生活中的开设赌场，其本质特点应是一致的。也就是说，“赌博网站”与现实生活中的“赌场”的本质特征或功能，应是一致的。因此传统观点认为，与现实中的赌场相比，赌博网站至少必须具备以下三个基本特征，即：一是组织赌博活动，建立网站为赌博活动提供平台及道具；二是非法营利，网站通过抽头渔利方式从中获取非法利益；三是网站接受投注，并提供虚拟币与金钱的兑换服务。但是，由于对局型网络游戏网站也需要提供平台及道具，才能使游戏玩家可以正常地进行游戏，因此是否提供平台及道具并非是区分游戏网站与赌博网站的本质特征。故从传统的界限观点来看，网站“是否提供虚拟币与金钱的兑换服务”以及“有无从游戏输赢中抽头渔利”，是区分合法游戏网站与赌博网站的界限标准，其中“是否提供虚拟币与金钱的兑换服务”是赌博网站的最为本质的特征。

　　1、网站是否提供虚拟币兑换钱物服务

　　文化部2010年制定的《网络游戏管理暂行办法》第十九条对网络游戏虚拟货币的使用范围做了限制，其规定网络游戏虚拟货币仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务。根据该条规定，只要虚拟货币的使用范围没有超出该范围便是合法合规的。其逻辑是，如果网站不提供虚拟货币与钱物的兑换服务，不论玩家如何玩游戏以及输赢多少虚拟币，虚拟币都不能变现，那么赌徒就达不到赌博赢钱的目的，网站也就不可能具有赌场的功能。在此情形下，游戏网站因不具有赌场的功能，始终只是一个游戏网站而已，不属于赌博网站。这是传统界限在区别游戏网站与赌博网站时的一个标准。

　　2、网站是否从游戏中抽头渔利

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定：……，提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。因此传统界限的另一个标准是，游戏网站是否按照正常标准收取服务费用，也即游戏网站从玩家处收取的虚拟币数量是否超越了正常标准。如果游戏网站根据玩家的输赢情况按比例收取虚拟币，或者按照较高的固定比例从每局游戏中收取虚拟币，且其收取的服务费用远超正常的服务费用，那么该网站的收费行为就涉嫌抽头渔利，进而可能被认定为赌博网站；如果不存在上述抽头渔利的行为，那么该网站便是合法的游戏网站。

　　在笔者办理的杨某等22名被告人网上开设赌场案中，温州市龙湾区法院正是以上述两点界限标准认定game456网站构成赌博网站。在判决书中，法院认为game456游戏网站表面上不回收虚拟币，只通过发行虚拟币，依靠正常玩家充值营利，实则通过银子商实现虚拟币与人民币的兑换。网站经营者通过转账功能扣取一定比例的虚拟币，再将扣取的虚拟币通过后台交由上游银子商卖给下游银子商从而实现牟利；上游银子商以低于市场一定比例的价格从网站经营者处取得虚拟币，再以市场价格卖给下游银子商从而实现牟利；下游银子商通过与赌客的交易低买高卖从而实现牟利；赌客则借助网站与银子商实现赌博功能。game456游戏网站经营者利用后台为银子商增加虚拟币再予销售获利，实现虚拟币与人民币的兑换，与合法游戏网站具有根本区别；game456游戏网站经营者与银子商相勾结，利用上述模式，借助网站的平台与道具，组织赌客进行赌博活动并从中获利，2%的税收就是抽头渔利，具备开设赌场罪的本质特征，应认定为赌博网站。