【孙晓林】浙江腾智律师事务所刑事部实习生，浙江工商大学法律硕士在读。

犯罪既遂与未遂的问题，在实务中往往并不难区分。但是在理论上，就存在一定的争议了。高铭暄主编的《刑法学》就说到：“既遂的构成要件说认为，所谓犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成要件的全部要素。”赵秉志在其主编的《刑法总论》中写道：“既遂的构成要件说。认为既遂与未遂区别的标志，就是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件，具备的是既遂，未能完全具备的是未遂。这是中外刑法理论中较为通行的观点。”对于这一学说，本文主要围绕三个问题展开。

一、构成要件说存在的一些问题

1.构成要件不满足，会导致对未遂犯失去适用刑罚的理论基础。

　　总所周知，在传统刑法理论中，构成犯罪，一定要同时具备犯罪的四要素，四要素有机统一才能构成犯罪。原苏联在研究借鉴西方大陆法系国家犯罪构成要件理论的基础上，创立了自己的犯罪构成理论，以著名刑法学家特拉伊宁的观点为代表，其主要观点：犯罪构成是法律认定具体危害社会行为构成犯罪的一切客观要件和主观要件的总和；犯罪构成的因素可分为表明犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的构成因素。我国关于犯罪构成的理论体系，基本沿用了前苏联的这一四要素的犯罪构成。任何的犯罪，必须要同时满足四要件，否则就不构成犯罪。

然而，前文提到，我国传统刑法理论通行的观点认为“未能完全具备（构成要件）的是未遂”。未能完全构成构成要件，也就是说犯罪构成要件未能有机统一，因此就不能构成犯罪！换句话说，传统刑法观点很容易得出，犯罪未遂就是不构成犯罪的结论！而且，无犯罪就无刑罚。如果因为犯罪未遂不满足全部构成要件，从而不构成犯罪的话，也就会导致对犯罪未遂的处罚失去了理论基础！刑法第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”就是违背了罪责刑相适应的原则，是违反了刑法常识的！所以，如果对构成要件说的理解停留在字面上，认为“未遂就是不具备全部构成要件”，无疑会得出荒谬的结论。

2.构成要件说，会让人对犯罪构成和犯罪既遂产生混淆，且用构成要件说并不能很好的判断既遂与未遂的问题。

犯罪构成要件，解决的是是否构成犯罪的判断标准问题。根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面的构成要件。“犯罪构成是指犯罪成立的条件，又称为犯罪构成要件。”

而刑法中对犯罪未遂的表述是“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未得逞这一特征是犯罪未遂与犯罪既遂相区分的主要标志，而犯罪构成说，这种观点主张以犯罪构成要件是否齐备作为区分犯罪未遂与既遂的标准，认为犯罪未得逞就是指犯罪构成的全部要件没有具备。可以看出，犯罪构成是讨论犯罪是否成立的问题，而犯罪的既遂与未遂则是在犯罪成立的基础之上，讨论犯罪是否得逞（完成）的问题！但是两个问题的判断标准却都是犯罪构成要件。这样就会出现一个问题，讨论既遂与未遂问题的基础，就是首先要成立犯罪，即首先要满足全部的构成要件。也就是说不论是既遂和未遂，犯罪都是成立的！都是符合全部的犯罪构成要件的。在这样一种情况下，再去讨论是否具备全部的犯罪构成要件来区分既遂和未遂，是难以操作也是毫无意义的，且会让人产生不必要的困惑和混淆。

3.构成要件说的行为具备全部构成要件，表述让人困惑。

有学者认为“以苏联及我国为代表的犯罪构成体系，由犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面构成。由于这四个要件之间具有耦合式的逻辑结构，因而我们称之为耦合式的犯罪构成体系。”由此可见，犯罪构成要件是包括四个方面的内容。但是判断既遂未遂的构成要件说的经典表述是“认为既遂与未遂区别的标志，就是犯罪实行行为是否具备了刑法分则规定的犯罪构成的全部要件”。简言之，就是行为具备分则全部构成要件。“具备”一词的含义，就是指“具有，拥有”。换言之，行为具备分则全部构成要件，就是指行为拥有包含了分则全部构成要件。但是在犯罪构成要件中，行为只是客观方面的一个要素。行为是构成要件的下位概念。这就相当于相当于“A包含了A、B、C三个要件”，这在逻辑上同样是有问题的，让人困惑。

二、不同学者对构成要件说的解读

面对这样的问题，有学者指出：“既然犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准，没有完全具备犯罪构成的行为怎么能构成犯罪呢？于是这种观点不得不采用修正的构成要件理论，即在未遂的情况下，构成要件得到了修正，不需要齐备原有的构成要件。”也就是说，对于传统刑法理论的解读，应该变为犯罪既遂就是满足了基本的犯罪构成要件，而犯罪未遂就是虽然不满足基本的犯罪构成要件，但是满足了修正的构成要件。这样犯罪未遂就也会构成犯罪。这样就可以解决对未遂犯追究刑事责任的正当性合理性问题。

也有学者认为“确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。”在这里说的就是刑法分则的全部构成要件！而不是说犯罪构成要件。在赵秉志主编的《刑法总论》中，有这样的描述：“这里应当指出，刑法对犯罪构成的规定，是由刑法总则与刑法分则共同实现的。刑法总则规定一切犯罪必须具备的要件，以及一些特殊犯罪形态的要件；刑法分则规定具体犯罪特别需要具备的要件。”其将犯罪构成要件，分为总则规定的构成要件和分则规定的构成要件，但却并没有说明总则、分则规定的构成要件和传统犯罪构成的四要件有何区别及联系，让人困惑。但是，应当看到的是：在确认犯罪是否既遂的时候，对传统的构成构成要件说的解读已经有所改变，从构成要件变为刑法分则构成要件。

这种对犯罪构成要件说解读的改动绝非个别现象，有学者指出：“确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪构成要件的全部要素为标准。”这里对犯罪构成要件说中的构成要件变为：刑法分则所规定的某一犯罪构成要件的全部要素为标准。这里实际上是将全部构成要件改为了全部构成要素！“构成要件”和“构成要素”看似区别不大，但却会涉及到不同层面的概念问题。

有学者认为“要件”和“要素”是两个不同的概念：“犯罪构成的要件·要素是按层次划分犯罪构成内容形成的次级单元。学说上为了方便掌握犯罪构成内容，对犯罪构成进行多层次划分。我国通说在第一层次上将犯罪构成划分为犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面（四要件说），称其为犯罪构成一般要件（共性要件）。在第二层次上，进一步将犯罪客观方面划分为行为、结果、时间、地点等要素。”“用要件与要素表示犯罪构成因素的层级差别，逐渐被我国学说重视。要件和要素在语义上本无差别，都可指称事物的组成单元。所以在犯罪构成论中，犯罪构成要件与犯罪构成要素往往可以通用。” 也就是说，犯罪构成要素和犯罪构成要件，既可以通用，也可以表达完全不同的含义！在其表达不同含义时，构成要件成了构成要素的上位概念，构成要素包括行为、结果、时间等要素。结合语境“构成要件的全部要素”应当认为这里采用的不同层面的两个概念。

更有学者认为：“犯罪未遂与犯罪既遂，二者的区别在于是否完全实现了分则某条文规定的基本犯罪构成事实。”这里并没有是用犯罪构成要件，而是使用了犯罪构成事实这一概念，使得判断既遂与未遂的标准摆脱了构成要件的束缚，只用考虑刑法分则中对于犯罪构成的事实问题。

三、这些解读存在的一些问题

从上诉可知，学者为了使构成要件说能够解决前文提出的一些问题，赋予了构成要件说更加丰富的内涵，也作出了不同的解读。但是这些解读仍然存在一些问题。

1.如果认为犯罪既遂是满足基本的构成要件，而未遂没有满足基本的构成要件，但是符合了修正的构成要件。其本质就是将基本的犯罪构成变成了认定既遂和未遂的判断标准。在刑法理论通说中，犯罪构成可以分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。犯罪构成是基本犯罪构成的上位概念，将上位概念解释成下位概念，在逻辑上是有问题的。比如将“人”这一上位概念，解释成“男人”这一下位概念，在逻辑上是有问题的。同样将构成要件说中的构成要件，解释成基本构成要件，虽然可以解决对未遂犯处罚的正当性问题，但是却存在逻辑上的矛盾。

2.也有学者将这里的犯罪构成要件解释成刑法分则规定的具体构成要件。应当注意的是，刑法总则规定一切犯罪必须具备的要件，刑法分则规定具体犯罪特别需要具备的要件。犯罪构成的共同要件与具体要件不是两类或者两种构成要件，而是对犯罪构成要件这一范畴从不同层面所认识的结果。犯罪构成的共同要件寓于犯罪构成的具体要件之中，所有犯罪构成的具体抽象出来就形成犯罪构成的具体要件。所以刑法分则规定的具体构成要件，就是犯罪构成四要件的另一个方面而已。这样的话，将犯罪构成要件解读为刑法分则规定的构成要件，并无实质变化。然而，对于这一解读，也可以将刑法分则规定的构成要件，理解为基本的构成要件，基本的构成要件，是指刑法条文就某一犯罪的单独犯的既遂状态所规定的犯罪构成，基本的犯罪构成由刑法直接规定。但是，上文已经说过，将犯罪构成解读成基本的犯罪构成，存在逻辑上的问题。

3.将犯罪构成要件说解读为犯罪构成要件的全部要素。犯罪构成要素是分则各本条对各罪规定的构成犯罪的特殊要件（因素），相对于犯罪一般要件，它属于第二层次划分的单元。构成要素，是在构成要件都满足的情况之下讨论的，这样就会使得构成要件称为判断犯罪成立的标准，在犯罪成立的前提之下，再去讨论犯罪构成要件的要素，即第二层次的讨论，这样就不会存在犯罪成立与犯罪既遂相混淆的问题。但是这样的话，构成要件说的内容就不再是用构成要件来作为判断既遂与否的标准，而是用构成要件的要素内容来作为判断既遂与否的标准。包括还有学者提出的通过犯罪构成事实来判断，也是如此。

综上，犯罪既遂的构成要件说，虽然在理论上是通说，但并不意味它就是尽善尽美的，仍然存在很多的问题。在实务中可以结合目的说、结果说加以判断。也有一些学者从法益侵害的角度去讨论犯罪既遂的问题。犯罪既遂的构成要件说，似乎正在慢慢失去其通说地位。