【陈苗律师】浙江腾智律师事务所公司部律师，辽宁大学法律硕士，擅长民商事法律业务，包括合同、公司、建筑房地产等方面法律业务。

　　近日，一起历时近4年的案件终于审结。该起看似毫无悬念的民间借贷纠纷却因第三方的经济犯罪，导致债权人在追偿过程中履步维艰，甚至被打了折扣。

　　一般情况下，出借人手握借款合同、打款凭证、收条、房产他项权证四大法宝，其于民间借贷纠纷中基本上就能立于不败之地。但是遇上经济犯罪，这种强势很可能会被扭转。

案件简介

　　2011年，A与B签订借款抵押合同，约定B向A借款80万元，借款期限从2011年8月至2012年8月，借款利率不高于银行同期贷款利率的四倍，同时B承诺将名下房产抵押给A。合同签订后，A根据B的要求将借款打入C的银行账户，同时A和B办理了房产抵押登记。

　　后B未偿还借款及支付利息，A向人民法院提起民事诉讼，诉请B向其偿还借款及支付利息，同时其有权就抵押房产享有优先受偿权。

　　期间，C因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安局立案侦查。法院以该案件不属于经济纠纷案件而有经济犯罪的嫌疑，裁定驳回该案件的起诉。

　　2015年，C涉及的刑事案件审理终结，并将A、B作为刑事案件的受害人。刑事判决就该案件的相关事实认定如下，2011年，C以房产理财投资为名，并以B提供房产为其名下公司向他人借款提供抵押即可获得借款额月息1分至1.5分的利息为诱饵，通过公司员工诱使B提供房产，在骗得B的房产抵押权授权委托后，再以提供房产抵押、高息为诱饵，通过公司员工向A招揽资金，并由A与B签订借款抵押合同，之后B将上述房产的他项权利注册登记在A名下，A则根据B的指示将钱款交付C个人控制使用。期间，C向A支付利息6.4万元，并支付B钱款3.2万元。C实际骗得钱款70.4万元。

　　刑事案件审理终结后，A再次向法院提起民事诉讼。

　　一审法院判决：1、B返还A钱款32000元，赔偿A钱款352000元，合计384000元，该款于本判决生效之日起十日内付清；2、B于本判决生效之日起十日内支付A利息损失95686元（暂计至2015年8月10日），2015年8月11日起至上述第一项款项付清之日止的利息损失按银行同期同档贷款利率另计。3、A于判决生效之日起十五日内协助B办理注销房产的抵押登记手续。

　　B不服一审判决提起上诉。二审法院判决维持原判。

案件焦点

　　1、借款抵押合同是否有效？

　　2、B是否需要承担全部还款责任？

法律分析

一、关于借款抵押合同的效力

观点一：借款抵押合同有效。

　　1、根据合同效力的构成要件，借款抵押合同应为有效。

　　判定一个合同是否有效，应从民事法律的角度去考虑，即：1、行为人是否具有相应的民事行为能力；2、意思表示是否真实；3、是否违反法律或者社会公共利益。根据A与B签订借款抵押合同时的状况，显然符合前述3个条件。

　　关于第1个条件，双方显然具有签订借款抵押合同的民事行为能力。

　　关于第2个条件，双方的借贷的意思表示应为真实意思表示。

　　虽然《合同法》第五十二条规定“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”，但是这种非法目的显然不能以事后对C主观非法占有目的的认定来判定A与B当时的主观状态。A与B在签订借款抵押合同时，主观上应该还是存在借贷的意思表示，即A自愿将合法所得的货币资产出借给借款人，B自愿借入货币、自愿提供房产抵押，并认为之后可以按约支付利息及偿还本金，双方主观上并没有损害对方的故意和过错。至于C非法占有的目的，绝对是A和B始料未及的，如果直接以C恶意的目的否定A与B之间的意思表示，显然是不公平的。

　　关于第3个条件，双方的借款抵押合同并没有违反法律或者社会公共利益。

　　虽然《合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，但是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”等规定，合同只有违反法律和行政法规中的效力性强制性规定，才因违法而无效。

　　本案中，案涉借款合同的借款主体是A和B，虽然A直接将借款汇入C的账户，但是该交付是B指示的，可以视为B认可收款，至于B与C之间的关系与本案无关，不应作为本案的认定依据，更不应直接将C作为本案借款抵押合同的主体。A与B之间的借贷抵押合同关系与B与C之间的借贷合同是两个不同的民事关系。C一方构成刑事犯罪，并没有法律或者行政法规规定其与B之间的合同关系应为无效，更何况是A与B之间的借贷抵押合同。因此借款抵押合同应为有效。

　　因此，根据《合同法》第四十四条的规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，案涉借款抵押合同自合同签订之日起已经成立、生效。

　　2、从犯罪事实与民事法律事实的区别而言，借款抵押合同应为有效。

　　刑法规范与民法规范虽然同样是调整社会行为的规范，但它们的调整角度和调整方法是完全不同的，并不存在孰优孰劣、孰先孰后的问题，也不存在应以哪一方为准的问题。

　　C涉嫌的是集资诈骗罪，是指通过诈骗的方式向社会大众集资，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，也就是说犯罪行为与合同行为不重合。

　　本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成集资诈骗的刑事法律事实，因为集资诈骗的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。因此单就本案而言，A与B之间的借款抵押合同应为有效。

　　3、从公平的角度而言，认定借款抵押合同有效更有利于公平地保护各方权益。

　　（1）在该案中，对C的犯罪，A并没有任何过错。虽然A存在获得利息的目的，但是这种目的本身并不存在恶意，A在订立、履行合同的时候，并不知道C在进行犯罪，更何况A出借款项的对象是B。而且A与B之间签订合同、办理抵押、出具收条等行为，足以见得A的谨慎、B的诚意。由于C的过错，而直接认定借款抵押合同无效，要求A自行承担责任，显然不公平。

　　（2）认定借款抵押合同有效，B根据合同约定偿还借款、支付利息，A收回本金收取利息，既是合同约定，也是常理。当然，B的损失可以通过A涉案财物的追缴和处置获得清偿，或者就未经清偿债权从未被追缴的资金或者财物中以债权人身份参与清偿。

观点二：借款抵押合同无效。

　　1、借款抵押合同违反法律强制性规定，应为无效。

　　根据生效刑事裁判认定之内容，案涉借款抵押合同签订、抵押登记手续办理和款项支付等行为实为C集资诈骗犯罪事实的一部分，鉴于刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑法惩罚意味着该犯罪行为系为法律所禁止，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，案涉抵押借款合同关系因违反法律强制性规定而应认定为无效，基于该无效合同所设立的房产抵押权亦应消灭。

　　2、借款抵押合同实际是以合同形式掩盖非法目的，应为无效。

　　《刑法》第一百九十二条规定“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”，本案中C集资诈骗方法就是通过B与A签订借款抵押合同，从而获得资金。借款抵押合同虽然在形式上不存在问题，但是结合C的犯罪事实，可以认定借款抵押合同仅仅是为了掩盖C非法占有A钱款的目的，故应为无效。

　　3、如认定借款抵押合同有效，则存在逻辑错误。

　　虽然合同效力应由民事法律来规范，集资诈骗罪应由刑事法律来调整，但是如果刑事判决已经认定借款抵押合同是犯罪的手段，而民事判决认定借款合同有效，认可这种犯罪手段，则明显存在法律逻辑的错误。

　　关于本案，法院判决采用观点二，最终认为案涉抵押借款合同无效。虽然生效民事判决已经认定借款抵押合同无效，但是笔者认为刑事犯罪涉及的合同是否一定无效，仍值得进一步探究。

二、关于B是否应当承担全部还款责任。

观点一：B需向A承担全部还款责任。

　　1、在借款抵押合同有效的情况下，A应当根据借款抵押合同约定，偿还借款及支付相应利息。

B根据有效的借款抵押合同履行相关还款责任和义务，是双方的约定，否则需承担违约责任。

　　2、在借款抵押合同无效的情况的，A仍应当还全部借款本金，而利息部分由于没有约定，则不予支持。

　　本案中虽然刑事判决中将借款等事实作为C的一种犯罪手段，从而导致借款抵押合同关系无效，但是A与B之间的借款、付款等民事行为已经确定了双方之间存在民事法律关系，已经确定双方出借人、借款人的合同当事人的法律地位。因此B应当向A返还全部款项，但是利息部分由于没有相应的约定，故不予以支持。

观点二：B应当与A分担责任。

　　案涉借款合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所担相应的责任。本案中A、B之间的案涉民事法律关系已经因生效刑事裁判进行了否定性评价而归于无效。基于诉讼效率和公平原则，B应该向A返还基于C的犯罪手段所实际取得的32000元，至于C所实际占有的704000元部分，衡量A与B的过错程度，应由A与B各承担50%的责任。

　　法院判决采用观点二，借款的返还责任由双方按各50%的过错比例承担。

律师建议

　　1、民间借贷有风险，借钱需谨慎。

　　民间借贷往往都会以高额利润吸引出借人，但是利率越高风险越大。出借人借款前一定要注意风险防范，如确认借款人的信用状况、借款用途等。

　　实际上，本案的风险是可以避免的。如借款用途是装修房子、将款项打入第三人账户、委托第三方办理抵押手续等，均存在不合理之处，但是由于同期贷款利率4倍的高利诱惑，出借人仍愿意出借款项。虽然有合同、有收条、有抵押，基本上万无一失，但是一旦涉及刑事犯罪，仍有可能导致出借人与借款人之间的借款合同无效。

　　2、需注意书面文件的保留。

　　抛开本案涉及刑事犯罪导致合同无效的特殊性，无论是向谁出借钱款，出借人一定要求对方出具借款合同或借条、收条等，同时保存好打款凭证（注意明确款项用途为借款）等。如果可以，一定要求对方出具相应的抵押物，并办理相应的抵押手续（注意房产等的抵押，只有办理抵押登记后，相应的抵押权利才会生效，否则相当于没有抵押）。

　　只有保留相关的书面文件，才有可能在后续的追偿诉讼中占有优势，否则你的钱可能就是打水漂了。

　　3、为了裁判的效率与公正，法院应当统一准则。

　　这起案件自2012年首次提起诉讼至第二次诉讼二审结束，一共历时近4年。除了等待刑事判决的期限以外，法院关于案件的处理，也延长了案件的审理期限。如第二次起诉时，该案曾无法立案。立案窗口工作人员表示该案应属于追赃程序的范畴，不属于民事案件的管辖范围。后来，律师提供该院已经审理过类似案件的判例，法院才予以受理。

　　而且关于案件事实的认定也不统一，有一些法院认定借款抵押有效，有一些法院认定借款人承担全部责任，有一些法院认定借款人承担三分之一责任等，总之并没有一个裁判准则。

　　针对同一个刑事犯罪引申出的诸多类似的民事案件（存在特殊情节的，另当别论），法院内部、同一地区的法院之间裁判时应当统一裁判准则，以免造成资源浪费及裁判不公。