最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”那么，“起诉前未取得商品房预售证”的认购协议是否一律无效呢？让我们先看一下两个地方法院的判例。

一、 案例介绍

案例一：方某与某公司签订了一份《认购协议》，由方某认购该公司开发建设的别墅一套。后方某依约向该公司支付了定金及预付房款，合计为该套别墅的总价款。但《认购协议》签订近二年，该公司一直未能领取商品房预售证，也始终未依约通知方某签订《商品房买卖合同》。方某认为该公司已经以定金或预付款的名义收取了全部房款，名为“认购”实为“预售”，该《认购协议》已不属于预约合同性质，而是一份商品房预售合同，该预售合同因被告未能取得商品房预售证而无效。

据此，方某向法院起诉，请求确认该《认购协议》无效，并要求该公司返还预付房款及利息损失。但该公司于方某起诉后两日取得了商品房预售证。双方庭审争议为：该《认购协议》是否就是商品房预售合同？该公司于方某起诉后两日取得商品房预售证是否仍然可以认定《认购协议》有效？经审理，法院一审判决认定该《认购协议》具有预售合同的性质，但因被告在起诉后才取得预售许可证明，故《认购协议》无效，被告应返还原告购房款及相应利息。现该案仍在二审审理之中。

案例二：胡某与某房地产开发公司签订了一份《认购协议》，约定由胡某认购该公司开发建设的商品房一套，胡某依约支付了大部分房款，后该公司书面通知胡某解除合同，胡某据此起诉，请求法院确认该《认购协议》有效，并要求该公司交付标的房屋。与案例一相同的情况是，开发商也是在起诉后才取得商品房预售证，但不同的是，在该案庭审中，开发商主张双方合同无效，理由即起诉后才取得商品房预售证，依据前述司法解释的规定，该《认购协议》应无效。此案经过两审和再审，最终法院认定《认购协议》具有预售合同的性质，但该《认购协议》合法有效，双方继续履行。

二、法律分析

为什么同样是“起诉前未取得商品房预售证”，对《认购协议》的有效性判定会截然不同呢？我们进行以下几点分析。

1、《认购协议》是否可以适用商品房买卖合同司法解释第二条？

根据《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。房地产开发企业与承购人就上述行为所签订的合同就是商品房预售合同。而《认购协议》是开发商与购房者签订正式的《商品房预售合同》之前针对房屋认购事宜而签订的一份协议。两者的区别在于：商品房认购中认购方只需支付一定数额的订金即可取得合同标的房屋的优先认购权，签订《认购协议》是商品房预售或买卖合同的缔约过程，其性质属于预约合同；而《商品房预售合同》对预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，其性质属于买卖合同。

在上述两案中，两份《认购协议》都明确了原告认购房屋的地址、建筑面积和购房总价，且原告付清了全部或者是大部分购房款。正是基于以上合同内容与履行情况两个方面的考量，法院认定《认购协议》具有预售合同的性质，使得该案可以适用商品房买卖合同司法解释第二条。

2、司法解释为什么要将商品房预售证的取得时间限定在“起诉前”？

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》解答，之所以这样要求，是考虑到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，即：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”。因此，当事人就双方争议的法律关系诉讼到法院以后，形成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态，倘若还允许其处于不确定的状态，并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响，显然对司法的权威提出了挑战，构成了威胁，这是很不严肃的事情。这条规定也是为了适应诉讼规律，便于当事人在起诉前预先知晓诉讼行为的结果，增加诉讼的可预测性，更好地行使诉权。

3、开发商未在起诉前取得商品房预售证，是否必然认定《预售合同》无效？

其实，通过案例二，我们可以初步得到一个答案：开发商在起诉前未取得商品房预售证，不一定必然认定预售合同无效。第二个案例的一审法院认为：最高法院该解释的立法本意在于照顾买受人意愿，周延保护买受人。规定“出卖人未取得预售许可证明与买受人订立预售合同的应当认定无效”，是为防止没有预售许可证造成买房人无法办证或不能入住甚至被骗，故赋予买受人无效请求权以退房返款（以至赔偿）；规定“在起诉前取得预售许可证，可以认定有效”，是为防止开发商在房价涨落中恶意主张无效，导致买房人入住预期落空而蒙受损失。此中用语以“可以”授权，而不用“应予”限制，即为考查买房人意愿而留余地，而再审法院在认可了一审法院的上述理解后认为：从司法解释设立目的看，预售许可制度是为了规范商品房开发销售秩序，从而充分保护购房者的合法权益，预售许可制度仅是手段，最终目的是确保购房者能够办理房地产权证。一审二审均判决《认购协议》有效符合该解释立法本意，更符合公平、诚实信用的民法原则。因此，在胡某坚持履行协议的意愿之下，应该作出《认购协议》有效的判断。

三、律师建议

通过上述两个案例，不难看出：开发商在起诉后、诉讼中取得商品房预售证的，如果预购人起诉要求确认预售合同无效，法院依据该解释应认定无效，但如果预购人起诉要求继续履行合同，法院依据该解释可以认定协议有效。考量的依据在于，是否有利于规范商品房开发销售秩序，是否充分保护了购房者的合法权益。

虽然上述理解已经充分保护了购房者的利益，但是，如果购房者明知开发商未取得商品房预售证而与其签订《认购协议》，缺乏必要的谨慎，其本人也具有一定过错，同样可能需承担一定的法律责任。

因此，腾智律师在此提醒商品房的消费者，需提前认识到商品房预售中的风险：商品房能否如期建成？房价是否合理？实际交付的房屋是否符合合同约定的要求？在签订商品房预售合同时，要特别关注开发商有没有取得预售许可证。而对广大房地产开发商而言，商品房预售合法合规，证件齐全是关键，只有规范经营行为，才能维护商品房市场的正常交易秩序，促进商品房市场诚信体系的建立。