【吴红亮律师】浙江腾智律师事务所合伙人，金融证券部主任，浙江大学法律硕士，九三学社社员，浙江省律师协会公司与证券业务委员会委员，杭州市律师协会证券业务委员会委员，任杭州市西湖区知识分子联谊会副秘书长。擅长企业新三板挂牌、公司兼并收购、企业法律风险管理、公司诉讼、公司解散清算、常年法律顾问等法律事务。

一、优先股的上位法依据

1、《公司法》第132条：国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。

2、《国务院关于开展优先股试点的指导意见》：2013年11月30日，国务院发布国发【2013】46号文，决定开展优先股试点，明确优先股股东的权利义务等内容。

3、《优先股试点管理办法》：2014年3月21日，证监会第97号令发布试点管理办法，明确优先股股东权利行使、股票发行等内容。

4、其他配套规章、规则：《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》，在股转系统发行优先股仍应遵守其他规章、规则的要求。

二、发行人与合格投资者

（一）发行人即可以通过股转系统发行和转让优先股的公司，包括：

1、股票已经在股权系统挂牌的公司，即新三板挂牌企业。

2、正申请股票在股转系统挂牌的公司，即正在申请新三板挂牌的企业。

3、其他非上市公众公司。根据《非上市公众监督管理办法》的规定，非上市公众公司指：（1）股东人数超过200人的未上市股份公司；（2）股票公开转让的未上市股份公司（目前主要指新三板挂牌公司）。因此，这里的其他非上市公众公司主要指第（1）项。

4、注册在境内的境外上市公司。

（二）合格投资者即有权购买优先股的主体。根据《优先股试点管理办法》第65条规定，合格投资者主要包括：

1、经有关金融监管部门批准设立的金融机构，包括商业银行、证券公司、基金管理公司、信托公司和保险公司等。

2、上述金融机构面向投资者发行的理财产品，包括但不限于银行理财产品、信托产品、投连险产品、基金产品、证券公司资产管理产品等。

3、实收资本或实收股本总额不低于人民币五百万元的企业法人。

4、实缴出资总额不低于人民币五百万元的合伙企业。

5、合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者(RQFII)、符合国务院相关部门规定的境外战略投资者。

6、除发行人董事、高级管理人员及其配偶以外的，名下各类证券账户、资金账户、资产管理账户的资产总额不低于人民币五百万元的个人投资者。

7、经中国证监会认可的其他合格投资者。

三、优先股的优先权

优先股之所以称之为优先股，主要是指优先股股东在利润分配和剩余财产分配上优先于其他普通股股东，即：

1、优先分配利润。优先股股东按照约定的票面股息率，优先于普通股股东分配公司利润。公司应当以现金的形式向优先股股东支付股息，在完全支付约定的股息之前，不得向普通股股东分配利润。

2、优先分配剩余财产。公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。

四、优先股的表决权限制及恢复

（一）表决权限制

优先股的优先权并非无限优先，在优先分配分配利润和剩余财产的同时，在一般情况下其表决权是受限的，即优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权。

但在以下涉及到公司重大事项情况下，优先股股东仍有表决权：

1、修改公司章程中与优先股相关的内容。

2、一次或累计减少公司注册资本超过百分之十。

3、公司合并、分立、解散或变更公司形式。

4、发行优先股。

5、公司章程规定的其他情形。

（二）表决权恢复

优先股在一般情况下不享有表决权，但当出现特殊情况可能侵害优先股股东利益时，优先股股东恢复表决权，这个特殊情况指公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息，此刻优先股股东有权出席股东大会行使表决权。

五、优先股的转换和回购

优先股在确定为优先股之后并非一成不变，存在被公司回购或者转换为普通股的途径，具体可以在公司章程中预先设置这样的条款，并规定优先股转换为普通股、发行人回购优先股的条件、价格和比例等。

六、优先股的核准、备案与推荐

1、在股转系统挂牌的优先股，需主办券商和律师事务所在尽职调查的基础上，经主办券商的推荐在股权系统挂牌。

2、备案：普通股股东和优先股股东合并累计人数不超过200人的公司，向股转系统履行备案手续即可。

3、核准并备案：普通股东股东人数和优先股股东合并累计人数超过200人的公司，及其他非上市公众公司、在境内注册的境外上市公司，应先由证监会核准并发行后，再向股转系统进行备案

七、优先股的发行与转让规则

（一）不得发行优先股的情形。

为建立好的市场秩序，保障股东的权益，指引第11条明确存在规定情形的发行人不得发行优先股，对此，律师应该在充分尽调的基础上，判断发行人是否存在这类情形。

（二）发行对象数量的限制。

向合格投资发行优先股，单次发行对象不得超过200人，相同条款优先股的发行对象累计不得超过200人。

（三）发行对价。

发行对象认购优先股所需支付的对价不限于现金，也可以用非现金资产进行认购。

（四）优先股的票面价格。

普通股的原始票面价格为1元/股，优先股的每股票面价格为100元/股。

八、优先股的信息披露

优先股的信息披露主要包括发行披露和持续披露。

（一）发行披露，包括：

1、披露相关决议：发行人应在董事会和股东大会通过优先股发行决议之日起2个转让日内，发布公告。

2、公告的内容包括：本次优先股的方案、发行对象及认购价格、发行对各类股东权益的影响（即此次发行对其他股东的股份占比、利润分配等权益的变动影响），发行目的和资金用处，章程修订等。

3、认购公告：明确认购安排及缴款安排。

4、优先股转让公告：在优先股在股转系统挂牌转让前，发行人应发布转让公告，并披露定向发行优先股说明书、发行情况报告书、券商推荐报告和法律意见书。

（二）持续披露，包括：

1、重大事项披露，并临时公告：在挂牌转让过程中，如出现对优先股转让价格产生较大影响的信息应及时披露，包括包括但不限于优先股挂牌、付息、调息、赎回、回售，优先股股东表决权的恢复、行使、变动，优先股股东分类表决，优先股募集资金的存放、使用，分配利润或剩余财产，以及转换为普通股等。

2、优先股付息公告。优先股付息日前的两个转让日内，发行人应当披露优先股付息公告。完成股息支付后的两个转让日内，发行人应当披露优先股股东的利润分配情况。

3、优先股赎回或回售的提示性公告。发行人应当在满足优先股赎回条件或回售条件的两个转让日内，披露赎回或回售的提示性公告。

4、优先股表决权恢复的提示性公告。发行人累计三个会计年度或连续两个会计年度未按约定支付优先股股息的，应当在披露批准当年利润分配方案的股东大会决议同时，披露优先股表决权恢复的提示性公告。

5、优先股转换为普通股的提示性公告。商业银行发行触发条件发生时强制可转换为普通股的优先股，应当在触发条件发生后的两个转让日内，披露优先股转换为普通股的提示性公告。

6、触发20%公告及增持减持公告。投资者通过转让或其它方式取得可转换优先股达到该优先股发行总量的20%后，应在该事实发生之日起两个转让日内予以公告，此后每增加或减少10%均应公告。

7、风险警示公告。在挂牌过程中，企业被监管部门出具警示函，应发布风险警示公告。