“售后包租”作为商品房销售过程中一种重要的促销手段，为开发商带来了更多的流动资金和更好的销售业绩，在房产市场低迷时，不失为营销的一个亮点。而对消费者而言，通过“售后包租”，在取得房产的同时，省时省力地获得稳定的租金收益，看上去也是一个不错的投资选择。但是，“5年返租——买铺即收高租金！”、“8年返租——全程托管40年分红，三代受益！”，看上去双赢的“售后包租”，真的就很美吗？

一、相关案例 

2006年8月，吴某、吴某某（以下简称吴某等）与上海某房地产发展有限公司（以下简称：房产公司）签订了《上海市商品房预售合同》，购买其开发建设的某广场精装修房屋。同日，吴某等与上海某酒店投资管理有限公司（以下简称：酒店公司）签订《租赁合同》，约定吴某等将所购买的房屋出租给某酒店公司经营酒店式公寓，租赁期限10年。同时约定吴某等不可撤销的授权酒店公司为其代理人与开发商办理房屋交接手续；酒店公司接收后可进行二次装修，吴某等同意租赁期满后酒店公司按装修现状返还房屋。

2006年11月，房产公司将房屋交付给酒店公司，双方签订了《交房备忘录》，确认交房手续完成。2008年3月，房屋所在的某广场工程取得建设工程竣工验收备案证书。

2012年2月，因酒店公司违约，吴某等经诉讼执行收回了房屋。但收回房屋后，吴某等发现房屋没有厨卫采光通风设施，没有按合同约定安装钢制防盗门、室内组合门及门套、热水器、脱排、橱柜等，无法正常居住使用。吴某等认为所购房屋系强制性售后包租，签订合同时房屋尚未竣工，又因售后包租指定酒店公司验收房屋，其从未见过房屋实样，房产公司应当对上述问题负责，故于2013年向法院提起诉讼，要求房产公司进行装修整改，并赔偿修复费用、租金损失、房屋检测费等等。

一审法院经审理后认为：吴某等委托酒店公司统一接收房屋，酒店公司的接收行为对委托人吴某等具有法律约束力。吴某等作为产权人有了解房屋状况的权利和义务，因此自房屋交付之日起，吴某等应当了解房屋的情况。吴某等的装修整改请求诉讼时效应于交付之日起计算，显然该请求诉讼时效已过。其次，房屋已经竣工验收合格，酒店公司作为吴某等的代理人在收房时并未提出过质量异议，而吴某等与酒店公司签订的《租赁合同》约定酒店公司有权进行二次装修，并按装修现状交还。二次装修之后出现问题，应另行向酒店公司主张，故判决驳回原告的全部诉讼请求。

吴某等不服一审判决，提起上诉认为：房产公司与酒店公司在吴某等购房之前已经签订《预租合同》，因此房产公司在与吴某等签订《预售合同》时，要求吴某等签订委托收房的委托书属于强迫交易。房产公司与酒店公司存在关联关系及资金受控情况，且在同一办公地点，两者之间存在利害关系，故租赁合同及委托书等无效，房产公司应当承担装修整改的责任。

二审法院审理后认为：吴某等在同一日与房产公司及酒店公司分别签订《预售合同》及《租赁合同》，系两个不同的法律关系，并无证据证明房产公司或酒店公司进行强迫或欺骗，也不因两家公司的关系及行为认定为恶意串通；虽然两家公司之间签订的一份《预租合同》在《预售合同》和《租赁合同》之前，两家公司之间《交房备忘录》也早于竣工验收备案证书获得时间，这只能说明两家公司的相关行为有所不规范，但并不导致上诉人与两家公司以及两家公司之间签订的《预售合同》、《租赁合同》、《交房备忘录》等无效。故判决驳回上诉，维持原判。

与本案类似的案例还有很多，法院判决也各有不同。但如本案一样，“售后包租”引发的争议中，一般都涉及“强迫交易”、“恶意串通”、“合同无效”、“质量异议”、“租赁违约”等等法律问题。那么，“售后包租”究竟是如何来的？又究竟是如何界定的？它又存在着怎样的风险呢？让我们一起来一探究竟吧！

二、“售后包租”的来源及我国的相关规定

“售后包租”这种销售方式始于上世纪六七十年代的美国，后盛行于日本、中国香港，在国内最早出现在上世纪九十年代初期。

根据我国《商品房销售管理办法》第四十五条的定义：“售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”由此可见，“售后包租”既涉及开发商和买受人之间的商品房买卖合同关系，又涉及买受人与承租人之间的房屋租赁合同关系，是一种集销售与融资为一体的特殊模式。

“售后包租”在我国刚推出时，市场反响曾一度非常热烈。但好景不长，随着不断爆发的风险，让人们对这种销售模式产生了质疑。为预防此类风险，建设部在2001年6月实施的《商品房销售管理办法》第十一条明确规定：“开发商不得采取返本销售或者变相反本销售的方式销售商品房；房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”

于是，“售租分离”形式出现了。“售租分离”，通俗地说就是开发商仅为出卖人，既不做出租人，也不做承租人，由消费者自己将房子出租给第三方。这些承租人一般由开发商牵线，可能是一些运营公司，也可能是与开发商关联的公司，直接来充当承租人的角色。

“售租分离”规避了《商品房销售管理办法》的上述限制，但并不能规避相应的法律风险。

三、“售后包租”中需要注意的法律风险

对开发商而言，“售后包租”主要存在以下风险：

1、被认定为“售后包租”或“变相售后包租”的行政处罚风险

《商品房销售管理办法》第四十二条规定：“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款……（四）采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的……”，由此可见，开发商存在售后包租或变相售后包租等情况的，将会有受到行政处罚的风险。“售租分离”虽然从表面上看与《商品房销售管理办法》定义的“售后包租”有所区别，但仍有可能被认定为“变相售后包租”而受到处罚。

2、虚假广告法律风险

“售后包租”行为具有一定的融资性质，为了吸引更多的资金注入，开发商通常会在销售广告中承诺较高的投资回报率、较低的投资风险等，但如果销售广告的说明和允诺具体确定，对商品房买卖合同的订立有重大影响，那么即使广告的内容未载入销售合同，也会被视为合同的一部分，对双方当事人均具约束力。一旦开发商对在广告中承诺的内容无法兑现，那么该宣传广告则有可能被认定为虚假广告，使开发商面临着相应的民事、行政甚至刑事处罚。

3、商品房无法按时竣工导致面临双重违约的风险

开发商一般会在项目工程竣工之前获得预售权证，并且向社会公开出售房产，并承诺在项目竣工验收交付时开始向购房者回报租金。一旦工程未能竣工验收交付，开发商会面临对消费者和对承租方的双重违约风险，因此会造成开发商的资金链紧张。

4、因租赁纠纷而受牵连的诉讼风险

正如前述案例，即使是“售租分离”模式下，消费者在与承租方因租金等事项发生纠纷时，往往也会针对开发商提起投诉直至诉讼。在承租方无法继续履约的情况下，开发商甚至有可能面临大量诉讼。

5、刑事法律风险

“售后包租”风险中最不幸的就是“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”情况。一旦开发商的“销售”具有了变相吸收存款的性质，而购房人的“购买”也随之演变为变相的存款行为的时候，那么它已经升级为刑事法律风险。

最高人民法院2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的……”。

如何理解“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”，是一个难题。该司法解释出台时，最高法刑二庭庭长裴显鼎称，认定其是否属于正常的生产经营活动，主要是看公司经营的主业是什么，融资的渠道和主要目的及资金款项的实际用途。如果开发商根本未取得土地使用权证书，或未取得建设工程规划许可证和施工许可证，或未取得商品房预售许可证明等，也就是说根本不满足商品房预售条件的情况下，而是通过伪造、欺诈、贿赂等方式取得房屋预售许可、预售商品房的，其根本没有可以预售的实物，只是想获得资金另用它途的，那么应视为“不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的”，从而构成非法吸收公众存款罪。如果开发商已经对房产建设进行了相当地投入，并且依据相关规定取得了商品房预售许可，但为了进一步筹措或先行回笼资金，而采取售后包租的方式进行促销。这种情况在司法实践中最为常见，虽然在有些情况下，开发商在取得售房款后并没能按期交付商品房，或者交房后并没有如约进行承租。对此，开发商可能需要承担行政责任和民事责任，而被认定为非法吸收公众存款罪的可能性比较小。除非有证据证明，开发商在售后包租之时已经具有了企图利用售后包租来吸收公众资金，并将资金用于其他金融投机的目的。

对消费者而言，“售后包租”主要存在以下风险：

1、合同履行风险

“售后包租”情况下的房屋租赁关系有时会存在先天不足。为了让消费者感受到“优惠”以取得好的销售业绩，消费者与承租人的《房屋租赁合同》往往会与《商品房买卖合同》同时签署，但是房屋租赁合同的履行的前提需要商品房买卖合同的正常履行。如果商品房买卖合同任何一方违约，导致商品房不能在房屋租赁合同约定的交付时间内交付给承租人，则消费者就需要承担违约责任。因此，“售后包租”合同履行过程中的风险往往大于一般情况下的房屋租赁合同。

另外，由于“售后包租”涉及到房地产开发商、买受人、银行、房产经营方、承租方等多方主体签订的买卖合同、委托经营合同、租赁合同等多份合同，故涉及的法律关系较为复杂，一旦出现纠纷，将有可能涉及到多方利益，并产生一定的连锁反应。

2、合同效力风险

售后包租或变相售后包租的合同效力如何？根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）>》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，因此建设部发布的《商品房销售管理办法》不能作为合同无效的依据。故即使在包租协议订立时，房屋未竣工，开发商未取得竣工备案许可证，日后发生纠纷，若想以合同订立时开发商不具备房屋预售许可证或者房屋未竣工备案为由，要求认定合同无效，通常不会得到法院的支持。不过，“售后包租”一旦被认定为非法集资犯罪，则将直接导致合同无效。

3、开发商、承租商的诚信风险

在实际操作过程中，大多数承诺售后包租的开发商，在承诺时未必就想违背自己的承诺。但受开发周期的制约，许多项目在承诺时尚处于期房阶段，项目前景尚不明朗。而对于商铺或者写字楼市场而言，持续稳定的终端客户是支持其兑现投资回报的唯一资金来源。售后包租首先面临的风险是，对于未经过市场检验的商铺、写字楼，作为外行的中小投资者，往往无法判断其租赁前景。而事实上，如果没有终端客户，开发商承诺的投资回报率也就是无源之水，即使勉强兑付一些时日，也是羊毛出在羊身上，不可能持久。更大的风险是，三五年内该项目销售完成，开发商“拍屁股走人”，谁来保证包租合同的承租商，有足够的支付能力和信誉?承租商背着巨大的租金成本，是否能够保证经营长久?这其中的任何一个环节出现问题，买受人的美梦就将化为泡影。

四、律师提示

对市场而言，“存在即是合理”。虽然《商品房销售管理办法》对“售后包租”进行了禁止性规定并设置了行政处罚，但由于该办法仅为建设部发布的部门规章，“售后包租”仍然遍地开花，时有所闻。

那么，在面对这种不合规的合理时，我们应该如何保护自己、防范风险呢？腾智律师特此提示如下：

对于消费者而言，选择一家有实力、口碑好的开发商尤为重要。在面对开发商所作出的高额回报的承诺，要有自己的判断。如果投资回报远远高于市场正常水平，则要特别警惕，就至少说明开发商的资金链已非常紧张。报着投资而非投机的平常心，认真地考量开发商的整体实力，是消费者防范此类风险的法宝。

对于开发商而言，应该在项目开发之初做好充分的法律与商业评估，对风险有相应的预估与承受预判。开发商可以将售后包租委托给专业独立的第三方，这样不仅使买卖和租赁的法律关系变得相对简便，而且可以有效地为开发商隔离风险。在项目进展过程中，开发商应当充分评估各种不确定因素对工程建设进度的影响，保证工程能够在规定时间内竣工验收合格，以降低因逾期交房而面临的双重违约风险。在相应的售房宣传广告中，对房屋质量、价格、项目情况的介绍等内容的描述，应当符合实际，避免出现夸大甚至虚假。同时应加强对销售人员的培训，增强其房屋销售中的法律责任意识，避免销售人员对消费者作出不实的允诺或介绍，从而误导消费者的情况。

在世界范围内，“售后包租”已经在不少国家成功实施。虽然在我国目前仍因纠纷众多而受到限制禁止，但对任何市场行为而言都是堵不如疏，对“售后包租”也不能一直“因噎废食”。随着房产市场的回暖，“售后包租”等等销售广告又开始充斥市场，我们期待着法律能有更进一步的明确规范，期待着消费者与开发商共赢的局面！

李 佳，腾智律师事务所合伙人 公司部副主任