近年来，随着网络直播活动的兴起，网络主播越来越成为时下年轻人职业选择中的热门选项之一。网络主播这一职业正是由于其新兴性，其创造的机遇与存在的风险一样多。

许多人在刚刚加入这一职业时，总更多的关注其机遇性，但当职业的光环与新鲜感慢慢褪去时，这一职业本身存在的各项问题才会慢慢显露。其中首当其冲被发现的问题是，许多新晋主播会猛然发现原来自己一直前去“上班”的公司，与自己根本不存在劳动合同关系，原来一直以来梦想中的“职业”，甚至不受劳动法的保护。

关于网络主播与公司之间是否应被认定为存在劳动合同关系，其实司法实践中对此一直都有所争议。但近一两年来，随着各公司对签订合同的日渐完善，也随着各法院判例的日渐更新，网络主播与合作公司间是平等合作关系而非劳动合同关系的认定，日渐成为司法实践中的主流观点。特别是随着2020年第10期《最高人民法院公报案例》“李林霞与重庆漫咖文化传播有限公司劳动争议纠纷案”的发布，这一主流观点更是得到了最高人民法院的认可。

为什么网络主播与合作公司之间并非劳动合同关系呢？

事实上，从双方履行合同的行为模式来看，主播与公司间的关系，具备不少劳动合同关系的特征。一般而言，许多新晋主播是通过合作公司发布的招聘信息找到公司。面试通过后，双方不会签订名义上的《劳动合同》，但会签订一份《合作协议》或《经纪人协议》以规定双方的权利义务。公司会规定主播的直播时长，会为主播设定各类规则。有些公司会为主播提供相应的直播设备，甚至直播场地，主播依旧像普通的上班族一样，每天要到公司完成固定时长的直播任务，如果因为生病等原因不能直播的，还需要向公司请假，另补相应的直播时长。有些公司还会为主播提供一定的底薪及奖励，也会为主播提供各类培训。在这种情况下，很多主播认为除了双方签订的《合作协议》不是一般意义上的《劳动合同》外，他们的工作性质与一般的上班族没有什么区别，与公司的关系也与上班族没有区别。那为什么当纠纷发生时，上班族可以受到劳动法的保护而主播们就不可以呢？

之所以在司法实践中，将网络主播与一般的上班族区别对待，其核心原因在于：主播与公司间的关系，在法律上，并不具备劳动合同关系的基本特征。

首先，从人身依附性上，主播的工作不受公司的管理。劳动合同的关键特征之一在于劳动者对用人单位的人身依附性。在履行劳动合同期间，劳动者会失去部分独立性、自主性，而完成公司对其的人身安排，比如要求劳动者必须在固定时间内在工位上待命，比如劳动者的具体工作内容需要严格按照公司指示完成。而主播所从事的网络直播工作，直播时间、直播地点、直播内容通常由主播自己决定，尽管有些公司会对主播的直播天数或直播时长作出限制，但这些限制并非基于公司规章制度而是基于双方的《合作协议》，是主播需履行的合同义务。主播在工作中的的自主性和独立性要多于对公司的人身依附性，因此难以被认定为存在劳动关系。

其次，从经济依附性看，主播的收入来源于第三方的礼物打赏而非公司支付的劳动报酬。主播与一般劳动者的另一项显著区别在于，主播的收入并不依附于公司，公司对主播收入的多少并没有决定权，无法决定增加或减少主播的收入。可以说，主播收入的多少不取决于公司对她本人的认可，而取决于外部第三方平台中粉丝对她的认可，因此在收入水平上，主播有很强的独立性。尽管部分公司在主播刚入行时会提供一定的底薪支持，但这种支持在实践中通常会被认定为合作模式中甲方的义务部分，而非针对主播的劳动给予的直接报酬。更何况，目前大部分公司签订的合同中，都将这种前期的费用列入甲方投入成本或者前期支持经费中，如果主播存在违约行为，这些费用将被作为违约金追讨，这更使该笔费用难以被认定为劳动报酬。

最后，从工作内容上看，主播从事的工作内容并非是公司的经营范围。在劳动关系中，劳动者之所以能获得报酬，是因为从事了公司经营范围内的事项，为公司创造了价值，公司愿意为此支付报酬。而主播所从事的工作，从本质上来讲，是一种演出行为，而大部分公司并不会将这项工作作为公司的经营范围进行注册。且实践中，公司也确实并非依靠从事演艺行为而获利，而是依靠为主播提供直播条件便利，参与主播收益分配而获利，也就说公司本身不进行演出经营活动，因此主播进行直播的行为通常不会被认定为是履行公司职务的行为。

正是以上这三点区别，造成了主播与公司间的关系会被主流的司法实践观点认为成是平等主体间的合作关系而非具有依附性的劳动合同关系。当然，案件在具体现实中，会存在各自不同的情形，不同主播工作模式的不同，与公司签订的合同的不同，均有可能造成主播与公司间关系的不同，这需要具体问题具体分析。

或许有人会觉得，主播这一职业都不受到劳动法的保护，显然是公司对主播合法利益的侵犯，是一种不公平的行为。但事实上，我们需要认识到，正是这种合作模式创造了如今主播行业的炙手可热。通过这种合作模式，主播可以在前期以较低的成本凭借公司提供的现成便利条件轻松进入这个行业，而公司可以通过前期对新人主播的投资而以较低的成本参与其日后的收益分配，双方均能从这一合作模式中获利。而若采用劳动合同模式，则首先公司会在前期便加大对新人主播的筛选力度，使新人难以进入这个行业，其次公司的成本也会大幅提高，从而进一步压低主播行业的利润，最后公司势必对主播的播出内容进行严格审查及控制，也会使该行业失去最初的创造力。以上这些造成了劳动法模式并不适用于这一职业。

尽管如此，我们也要意识到，任何一种商业模式可持续发展的关键，在于交易双方风险与收益的平等性。目前，网络主播这一行业确实存在部分公司利用信息差将本应由公司承担的风险直接转移给主播承担的现象，这种现象是我们需要杜绝的。新人主播们在进入这个行业时，也应事先知晓并理解该行业的“游戏规则”，避免当纠纷发生时，才发现原来自己竟不受劳动法的保护。

【律师：白嘎里】

注：本文为作者观点，不代表本所之法律意见。部分图片来源于网络，如涉及版权问题，敬请及时联系我们。转载请注明出处。