来源丨最高院一巡法官会议纪要

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合同的违约责任条款不仅约定了违约金，还约定了如违约方未在约定期限内支付违约金须另行支付违约金的利息，合同当事人依据该约定主张违约金利息，是否应予支持。

甲说：对违约金利息原则上不予支持。对违约金的利息是否应予保护，应结合违约金是否足以弥补守约方的损失以及违约方的过错程度等因素综合考量，如违约金足以弥补守约方的损失，则原则上对违约金利息不予支持。

乙说：对违约金利息应予支持。意思自治原则是合同法的基本原则，既然合同当事人在合同中明确约定了对违约金计付利息，则应尊重合同当事人的意思自由，对违约金利息予以支持。

《抵押担保合同》虽未列明抵押物的具体名称和位置，但根据相关资料可以明确抵押物的范围，是否应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条的规定，以抵押合同对抵押财产约定不明为由认定抵押不成立。

甲说：抵押成立。《抵押担保合同》虽未列明抵押物的具体名称和位置，但根据相关资料可以明确抵押物的范围，则不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条的规定，以抵押合同对抵押财产约定不明为由认定抵押不成立，而应判令本应提供抵押物明细的抵押人继续履行办理抵押登记的义务。

乙说：抵押不成立。《抵押担保合同》未明确约定具体的抵押物，合同当事人亦未进行补正，应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条的规定认定抵押不成立。

当事人未明确提岀解除合同诉讼请求，人民法院是否有权径行认定合同解除，并判令当事人承担合同解除的相应责任。

甲说：人民法院可以依职权主动认定合同是否解除。判断合同是否解除，不能拘泥于当事人是否明确提出该项诉讼请求，而应结合案件具体情形予以判断。当合同已事实上履行不能，当事人虽未提出解除合同的诉讼请求，但如果其提出的诉讼请求系建立在合同解除的基础上，则表明隐含了解除合同的意思表示，人民法院可以依职权主动认定合同解除。

乙说：人民法院不应依职权主动认定合同是否解除。当事人在诉讼请求中没有明确请求解除合同，依据“不诉不理”的民事诉讼原则，人民法院不应依职权主动认定合同是否解除。

合同当事人在订立合同时，已经预见合同履行不能，其是否有权向违约方主张可得利益损失。

甲说：不应赔偿可得利益损失。B公司、C公司对《项目转让合同》不能履行负有过错，其签订合同时知晓A公司与李某在先签订有《协议书》的事实，对合同不能履行的后果应有预见，其无权向A公司主张可得利益损失。

乙说：应赔偿可得利益损失。A公司和B公司、C公司对《项目转让合同》不能履行均具有过错，可按照过错比例酌情支持B公司、C公司主张的部分可得利益损失。

案涉合同条款性质和效力的判断。（案情：甲农场与乙公司签订了《土地转让协议》，约定甲农场将某国有划拨地转让给乙公司，期限30年，转让价格1500元/亩，甲农场当日向县土地管理局提交的《土地转让证明书》，但是未办理登记手续，后该土地被登记在丙公司名下。一审判决转让无效，二审认为名为转让实为承包，撤销一审判决，驳回甲农场诉讼请求。第一巡回法庭庭审本案）

甲说：合同有效说。一审法院认定合同无效以及二审法院认为本案《土地转让协议书》名为转让，实为承包，但合同有效的认定均属认定事实错误。案涉《土地转让协议书》内合同条款表述清楚，有相应对价，且有甲农场于协议签订当日向县土地管理局提交的《土地转让证明书》为证，能够判定案涉合同为土地转让合同，且该合同没有违反相关法律的强制性规定。因此，再审拟判决撤销一、二审判决，驳回甲农场的诉讼请求。该意见为多数意见。

乙说：合同无效说。同意一审意见。认为案涉土地转让合同违反了法律强制性规定，应判定无效。该意见为少数意见。

另案查封之后签订不动产买卖合同的能否排除执行。

甲说：不能排除执行说。即便系另案查封，且另案所依据的基础法律关系并非本案当事人之间的法律关系，但只要是在查封状态中签订的不动产买卖合同，就不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效书面买卖合同”之情形。且在查封状态下签订不动产买卖合同，执行异议申请人对不动产不能办理过户是有预期的，其对未办理过户存在过错，亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”之情形。故不能排除执行。

乙说：可以排除执行说。虽然当事人签订不动产买卖合同时，案涉房产已被另案查封，但该查封所依据的基础法律关系并非本案当事人之间的法律关系，故仍符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”之情形。且在无证据证明当事人签订合同时存在恶意串通的情形下，执行异议申请人对办理过户不存在过错，可以排除执行。

主合同无效导致担保合同无效时，担保人的过错认定与责任。

甲说：主合同无效导致担保合同无效，担保人的过错是推定的，应承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一。关于《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条中担保人有无过错的判断问题，首先，从以往司法实践看，通常推定担保人有过错，即担保人作为商事主体，在明知主合同无效而仍为之提供担保且不能自证无过错的情形下，即推定为有过错。其次，根据法律行为效力转换理论，原有行为如果具备替代行为的要件，且可以判断当事人如果知道原有行为不生效或无效，其希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当的行为，以平衡当事人之间的利益。本案所涉未履行登记手续的抵押合同，为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。从此角度而言，担保人也应当承担民事责任。

乙说：主合同无效导致担保合同无效，担保人的责任是缔约过失数任担保人确有过错的，承担不超过债务人不能清偿部分的三分之根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人的责任是过错责任。所谓担保人的过错，通常指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或者为主合同的签订提供中介服务等。在没有证据证明担保人存在明知主合同无效而为之提供担保促使主合同成立或为合同签订做中介或其他显见的过错的，担保人不承担过错责任。