公司有限责任制度的基础是资本信用，股东以其出资承担有限责任。但在认缴资本制度下，股东出资存在滞后性。对公司及其债权人而言，如何确保股东按时出资，成为保障和落实有限责任制度的基础。在股东欠缴出资的情况下，除了追究股东责任外，还能否追究公司治理主体——董事的责任呢？换言之，公司董事需要为股东欠缴出资承担责任吗？让我们从下面这个经最高法院再审改判的案例出发，探讨一下这个问题。
（2018）最高法民再366号，深圳斯曼特公司与胡秋生等损害公司利益责任纠纷案。深圳斯曼特公司成立于2005年1月，系一家外商独资有限责任公司，股东为开曼斯曼特公司，认缴注册资本1600万美元。胡秋生等六人先后担任深圳斯曼特公司董事。公司章程规定，公司成立后90天内股东应缴付出资300万美元，第一次出资后一年内应缴付出资1300万美元。股东开曼斯曼特公司实际于2005年3月至2005年11月分多次出资后，还欠缴出资500万余美元。2011年8月，（2010）深中法民四初字第54号民事裁定书，裁定追加开曼斯曼特公司为被执行人，在欠缴出资范围内对深圳斯曼特公司的债权人捷普电子公司承担清偿责任。经强制执行，开曼斯曼特公司仍欠缴出资491万余美元。因开曼斯曼特公司没有其他可供执行的财产，法院于2012年3月裁定终结该次执行程序。后债权人捷普电子公司申请深圳斯曼特公司破产清算。破产程序中，深圳斯曼特公司破产管理人代表该公司向广东省深圳市中级人民法院起诉，请求判令胡秋生等六名董事对公司股东欠缴出资所造成的损失承担连带赔偿责任。一审法院经审理认为，“本案争议焦点是胡秋生等六名董事作为深圳斯曼特公司董事，是否应当对深圳斯曼特公司股东开曼斯曼特公司欠缴出资所造成的损失承担连带赔偿责任”。（1）“关于追缴股东出资是否属于董事勤勉义务范围的问题”，根据《公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。“本案追缴股东欠缴出资事项属于深圳斯曼特公司事务，胡秋生等六名董事作为深圳斯曼特公司董事，应当积极通过董事会会议，就该事项作出决策。但负有该勤勉义务，并不等于未履行就必然需要承担法律责任，是否应当承担赔偿责任，应从胡秋生等六名董事未履行该义务与深圳斯曼特公司股东欠缴出资之间的因果关系，以及是否导致深圳斯曼特公司损失两方面进一步分析”。（2）“关于胡秋生等六名董事未追缴股东出资与股东欠缴出资的关系问题”。“根据《公司法》第二十八条规定可知，股东向公司缴纳认缴的出资额，是股东对公司应当履行的义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应当予以支持。据此，在股东欠缴出资的情况下，董事会有权作出追缴出资的决定。但董事会未作出追缴股东欠缴出资的决定，与股东欠缴出资并无必然联系，也即股东是否履行全面出资义务，并不取决于董事会的决定。本案无证据显示胡秋生等六名董事通过深圳斯曼特公司董事会做出了追缴股东欠缴出资的决定，也无证据显示胡秋生等六名董事通过董事会做出了有碍于股东缴纳出资的决定。胡秋生等六名董事消极未履行追缴股东应缴出资的勤勉义务，并不是股东欠缴出资的原因”。（3）“关于胡秋生等六名董事未追缴出资是否导致深圳斯曼特公司损失的问题”。“《公司法》第一百四十九条规定，董事执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四跨规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，公司请求未尽公司法第一百四十七条规定的义务而使出资未缴足的董事承担相应责任的，人民法院应当支持；第十四条第一款规定，股东抽逃出资，公司请求协助抽逃出资的董事对此承担连带责任的，人民法院应予支持。从上述规定中的‘执行职务’‘公司增资’‘协助抽逃’等表述可知，董事对公司损失承担责任，系因董事作出了积极行为，并导致公司受到损失。在董事消极未履行某种勤勉义务，且该等消极未履行与公司所受损失并无直接因果关系的情况下，董事不应当受到追责”。综上，一审法院驳回深圳斯曼特公司的诉讼请求。二审法院经审理认为，“本案二审争议的焦点为胡秋生等六名深圳斯曼特公司董事是否应对公司股东所欠出资承担连带赔偿责任问题”。“根据《公司法》第一百四十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款、第十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定，在股东未全面履行出资义务时，董事或因协助股东抽逃出资、或因负有监督职责而未履行、或因对增资未尽忠实勤勉义务等情形而承担相应责任，但不应将股东未全面履行出资义务的责任一概归因于公司董事。如果董事仅仅只是怠于向未全面履行出资义务的股东催缴出资，以消极不作为的方式未尽忠实勤勉义务，而该不作为与公司所受损失之间没有直接因果关系，那么要求董事对股东未履行全面出资义务承担责任，则缺乏事实和法律依据。”故二审法院驳回深圳斯曼特公司的上诉请求。最高法院经审理认为，（1）“《公司法》第一百四十七条第一款规定没有列举董事勤勉义务的具体情形，但是董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务；这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。根据董事会的职能定位，董事会负责公司业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司的业务执行者和事务管理者。股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要”。（2）“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定的目的是赋予董事、高级管理人员对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员的督促股东出资的义务也不应有所差别。本案深圳斯曼特公司是外商独资企业，实行注册资本认缴制。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款的规定，在公司注册资本认缴制下，股东未履行或未全面履行出资义务，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务。根据《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。（3）“本案胡秋生等六名董事在股东开曼斯曼特公司认缴出资额期限届满即2006年3月16日之后均担任过深圳斯曼特公司董事。胡秋生等六名董事作为深圳斯曼特公司的董事，同时又是股东开曼斯曼特公司的董事，对股东开曼斯曼特公司的资产情况、公司运营状况均应了解，具备监督股东开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件。胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反”。综上，最高法院认为，“股东开曼斯曼特公司未缴清出资的行为实际损害了深圳斯曼特公司的利益，胡秋生等六名董事消极不作为放任了实际损害的持续。股东开曼斯曼特公司欠缴的出资即为深圳斯曼特公司遭受的损失，开曼斯曼特公司欠缴出资的行为与胡秋生等六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，胡秋生等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。”判决撤销原一二审判决，胡秋生等六名董事对股东欠缴出资承担连带赔偿责任。
本案中，最高法院再审的判决结果，与原一二审判决结果大相径庭。一二审法院认定公司董事对股东欠缴出资负有催缴义务，董事未催缴属于以消极不作为的方式未尽《公司法》第一百四十七条规定的董事勤勉义务，但该不作为与公司损失之间不存在直接的因果关系，且不符合《公司法》第一百四十九条之规定，故不需承担相应的赔偿责任。然而，最高法院再审却认定董事未催缴股东出资，可以参照适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第十三条第四款的规定，判令董事对股东欠缴出资承担连带赔偿责任。针对上述分歧，腾智律师解读如下：一、董事勤勉义务中是否包括对股东欠缴出资的催缴义务《公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务勤勉义务”。但是，对于董事勤勉义务的范围，法条并未明确，实务中也素有争议。例如，董事勤勉义务是否应限制在法律、行政法规和公司章程规定之内？对这一问题，司法实践中进行了很多探索。广西高院民二庭2020年7月发布《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》第七章中对“董事高管违反勤勉义务的责任”有所分析，其中第37条提出：“勤勉义务的具体内容原则上应限于法律法规、公司章程所规定的职责职权，但人民法院在适用相关职责规范时，可通过解释和类推方法适当地扩展、细化，并适当加入对行为人善管义务、注意义务的裁量判定。”可以看出，实践中对董事勤勉义务的范围已经有所扩大。具体到本文主题，则涉及的问题为：“董事是否对股东欠缴出资负有催缴义务”？对此，一二审法院以及最高法院再审中，均给出了肯定的意见，即董事对股东欠缴出资负有催缴义务，且董事的该义务属于《公司法》第一百四十七条第一款规定的董事勤勉义务范畴。最高法院给出的理由是：“董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。”“董事是公司的业务执行者和事务管理者。股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。”由此我们也可以看出，判断是否属于董事勤勉义务的范围，要结合两个方面判断，即董事的职能定位和是否属于保障公司正常经营的需要。《公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”那么，董事未履行催缴出资义务是否适用该条规定呢？本案一二审法院给出了否定的答案，其理由一方面是认为董事行为与损失之间缺乏因果关系，另一方面则是基于对《公司法解释三》第十三条第四款的理解。对于董事行为与损失之间的因果关系问题，我们在下文第三点中予以解读。而对于《公司法解释三》第十三条第四款的理解，恰恰也是本案最高法院再审中与一二审法院的分歧所在。《公司法解释三》第十三条第四款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款起诉的原告，请求未尽公司法第一百四十七条规定的义务而使出资未缴足的董事承担相应责任的，人民法院应当支持。”该条款中的原告指的是公司、其他股东、公司债权人。本案的分歧主要在于，对于并非“增资时”的情况，能否按该条规定判定董事承担赔偿责任？最高法院对此予以了扩大解释，认为：“在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员的督促股东出资的义务也不应有所差别。”我们认为，该扩大解释符合逻辑经验与立法精神，在公司注册资本实缴制情况下，由于公司还未成立，董事自然不负有催缴义务；而在认缴制情况下，公司设立出资与公司增资确存在相通之处，此时公司都已经成立，股东未完全出资对公司治理产生的影响相似，要求董事负担催缴义务并以此承担相应责任并不为过。本案中，对董事因未履行催缴股东出资义务，最高法院判决董事承担“连带赔偿责任”。那么，董事未履行催缴股东出资义务是否均应承担连带赔偿责任呢？对此需要考虑的是本案另一个关键问题：董事未尽义务与损失之间的因果关系，这也是本案一二审与再审认定之间的主要分歧之一。前述广西高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》第39条认为：“判断职务行为与损失之间的因果关系时，原则上可不采纳一般侵权责任中的‘相当因果关系’规则，而应主要采‘事实因果’或‘条件因果’规则，即决策行为与公司利益损失具有事实上的直接因果关系即可，而无须具备‘相当性’所要求的通常性或高度盖然性。”本案中，最高法院再审判决特别提出了“胡秋生等六名董事作为深圳斯曼特公司的董事，同时又是股东开曼斯曼特公司的董事，对股东开曼斯曼特公司的资产情况、公司运营状况均应了解，具备监督股东开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件。”显然，本案董事被判令承担连带赔偿责任是基于其同时还担任股东的董事。从这一点看，本案判决董事承担连带赔偿责任具有一定的特殊性。我们认为，立法赋予公司董事勤勉义务，系要求董事作为“善良管理人”承担管理人义务，该种义务是一种行为债务，而非担保债务，董事并非风险的最终承担者，最终承担者依然为欠缴出资的股东。因此，在认定董事需要承担赔偿责任的前提下，赔偿范围仍然需要基于对因果关系的判断，即具体赔偿幅度应根据个案情况，在全面判断因果关系的基础上分别予以确定。
董事制度实现了投资与管理的分离，但董事权利与义务仍有待于不断完善，本案判决给公司董事敲响了警钟。伴随着立法与司法、以及公司内部治理结构与制度的进一步完善，董事不能再做“沙漠里的鸵鸟”，而要真正尽到忠实、勤勉义务，尽职行使公司治理权力，履行公司管理职责。对此，腾智律师建议：为进一步落实董事忠实、勤勉义务，完善公司治理结构，建议在公司章程中详细规定董事权利与职责义务，明确董事责任承担范围。这样，既能使公司董事明晰其义务与责任范围，也能让公司股东和债权人可以依法追究董事责任，避免争议纠纷。董事勤勉义务的基础是“法律、行政法规和公司章程”，但又不限于此。正如前文所述，董事勤勉义务的范围取决于董事的职能定位和是否属于保障公司正常经营的需要。因此，建议要立足于保障公司正常经营的需要来判断勤勉义务，并在此基础上予以积极履行。董事在履行勤勉义务时，需要注意和避免诉讼风险，尤其是需要留取相关证据，避免可能的追责风险。例如在本文涉及的履行催缴股东出资义务时，要保留好书面催缴记录或者相关董事会、股东会决议等等，证明董事履行了符合法律法规、公司章程或者商业惯例的行为，尽到了催缴股东出资的义务。
【作者：朱智慧律师、戴晓雨】
注：本文为作者观点，不代表本所之法律意见。部分图片来源于网络，如涉及版权问题，敬请及时联系我们。转载请注明出处。
