忽如一夜春风来，杭城新盘尽开颜，摇号堪比买彩票，几家欢喜几家愁。开年以来，杭州嘉品、观品、天空之城、丹枫四季等多个楼盘接连领出预售证，杭州迎来了一波史诗级开盘热潮。万人摇号的背后，是新盘与二手房明显的价格倒挂，摇到即赚到成了公认的事实。

一方面是巨大的利益驱动，一方面却是杭州限购政策的层层加码，今年2月至今，杭州市房地产市场平稳健康发展领导小组办公室接连发布《关于进一步加强房地产市场调控的通知》、《关于进一步规范房地产市场秩序的通知》，从住房限购、法拍房限购、税收调节和无房家庭认定标准等方面进一步加强调控，该等政策出台后，常用的外地父母投靠、离婚、房产赠与给父母等规避限购的手段均被堵死，连法拍房也被纳入限购范围。

重重政策束缚之下，不少人尝试另辟蹊径通过借名买房实现曲线救国，笔者近期也接到不少有关借名买房的咨询，但借名买房是否真的靠谱？对实际出资人来说有哪些风险呢？

所谓“借名买房”，是指实际出资人，借名义产权人之名，由实际出资人出资，但将房产登记至名义产权人名下的行为。借名买房过程中，双方往往会签订房产代持协议，关于“房产代持协议”的效力，现行法律、法规未做详尽规定，根据《民法典》，双方基于自愿基础订立的合同，除非出现合同无效（例如违反法律、行政法规的强制性规定或违反公序良俗）或可撤销的事由，应为有效合同，故一般认为主体适格、意思表示真实且不违反社会公共利益的房产代持协议都是有效的。但为规避限购政策而签订的房产代持合同效力如何呢？关于这一问题，司法实践中存在不同判例：

1、在“王鸿与王娟所有权确认纠纷”案中【（2016）粤03民终18566号《民事判决书》】中，王娟因受限于深圳限购政策，与王鸿签署《协议书》，约定借名买房事宜。深圳中院认为，王鸿、王娟签订的《协议书》系双方的真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定。根据《协议书》及《证明》，王鸿与王娟均认可涉案房产为王娟所有，王鸿将涉案房产登记在自己名下，即放弃了其本人在限购政策下的购房资格，上述行为并未损害社会公共利益。因此，双方签订的《协议书》并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同，该《协议书》合法有效。

2、在“辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣再审审查与审判监督案”【（2020）最高法民再328号《民事判决书》】中，最高院在再审阶段对于类似房屋代持协议的效力认为：徐沛欣在当时已有两套住房的情况下仍借曾塞外之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐沛欣与曾塞外为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐沛欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。

由前述判例可知，司法实践中不同法院对于规避限购政策是否涉及损害社会公共利益、违反公序良俗这一问题存在不同的理解，最高院在前述案例中倾向于认为规避限购政策的借名买房行为因违背公序良俗而无效，最高院的观点往往具有风向标意义。一旦房产代持协议被认定无效，根据不动产登记制度，房产将归属名义产权人所有，实际出资人仅能就其损失部分要求名义产权人进行赔偿，对于实际出资人而言风险较大。

因房产登记在名义产权人名下，如名义产权人违反房产代持协议之约定，擅自将房产转让、抵押给第三人，而第三人依赖于房产权证及不动产登记簿关于房屋产权登记的公信力，已经支付相应的款项并办理不动产过户登记或抵押登记手续，将构成善意取得。此时，第三人将依法取得房屋的所有权或抵押权，被名义产权人仅能依据委托代持协议向名义产权人主张违约责任。

如果名义产权人因自身债务被起诉或仲裁，届时其名下房屋将面临司法查封及处置的风险。通说认为，借名买房中，实际出资人与名义产权人之间形成的是债权债务关系，实际出资人对名义产权人存在债权请求权，但并非房屋的直接所有人，无法排除强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，在案外人执行异议案件中，对于已登记的不动产，除执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书对不动产的权属已明确归属案外人外，法院将按照不动产登记判断案外人是否系其权利人。根据该规定，除非实际出资人在房屋被查封、扣押、冻结前已通过诉讼确认房屋归属实际出资人所有，否则法院将按照房产登记来确认房屋权利人，代持的房产作为名义产权人的资产被法院依法处置。此时，实际出资人无法阻却法院的强制执行，仅能依据协议约定向名义产权人主张违约责任。

除前述风险外，如实际出资人一直未能获得购房资格，则无法通过正常程序办理过户，且无论是要求确认房屋产权归属或请求配合办理变更登记手续均很难获得法院支持，实际出资人将面临长期无法过户的风险。