2020年4月12日上午，涉嫌非法经营罪的犯罪嫌疑人张某某在辩护律师高文、张立洲的陪同下，一起来到杭州市公安局上城区分局，签收《解除取保候审决定书》和《终止侦查决定书》。至此，一起药店涉嫌非法经营罪的案件历经近7个月的侦查工作，最终以“无罪”结案处理。回想起，这起无罪辩护案件的始末，除了艰辛与困难外，更有值得回味和总结的地方。
2019年9月18日晚23时许，杭州市打击医保诈骗专案组民警在宁波市海曙区公安民警及药监人员的配合下，来到宁波市海曙区一家药店进行突击抓捕和搜查，当场扣押价值约2万余元的涉案药品，并将正在药店休息的负责人张某某抓获。随后于次日，杭州市公安局上城区分局以张某某涉嫌非法经营罪将其刑事拘留，并送至杭州市看所守羁押。 关于犯罪嫌疑人张某某的行为是否涉嫌非法经营罪，经过会见了解案情，辩护人认为，张某某在案主要有两个行为，一是违规收购药品行为，二是网络销售药品行为。而经查阅现行有效法律规定及相关资料，辩护人认为张某某的行为不能被评价为非法经营罪，经与家属确认，并形成无罪辩护的基本观点。 我国刑法第225条规定，可能被作为本案法律适用依据的仅有以下两种情形，即违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，…：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；…（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 根据上述规定，关于第一种是否构成非法经营罪的情形，首先是行为人有无违反“国家规定”，其次是有无“未经许可”，最后是有无“严重扰乱市场秩序”。关于第二种“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的构罪情形，根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条规定，“有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。 所谓“违反国家规定”，根据刑法第96规定，违反国家规定是指违反全国人大及常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。所谓“未经许可”，是指违反了法律或行政法规中关于行业的特许准入规定。所谓“严重扰乱市场秩序”主要是销售数额的判断。 经检索药品相关法律规定，包括国家食品药品监督管理局的部门规章，关于“收购药品”的相关类似规定，仅有国家食品药品监督管理局于2007年5月1日实施的《药品流通监督管理办法》第22条“禁止非法收购药品”的规定，同时该部门规章第43条规定，“违反本办法第22条规定非法收购药品的，按照《药品管理法第73条的规定予以处罚》”（因药品管理法于2015年修订，故2001年颁布和2013年修订的药品管理法第73条即是指2015年版第72条规定）。而现行《药品管理法》第72条，即是没有取得《药品经营许可证》的非法销售行为可能构成非法经营罪的法律依据。 那么，在没有法律或行政法规对“违规收购药品”进行明确规定的情况下，依据部门规章层层指引，作为非法经营罪的行政违法前置依据，显然不符合定罪要求，否则任何地方性法规或部门规章都可能成为非法经营罪的行政违法前置依据，而所谓的“违法国家规定”的限缩条件也将形同虚设，涉嫌违法“造法”，这是其一。 其二，根据《药品流通监督管理办法》第43条的法律用语表述，“予以处罚”应当是指行政处罚，并非当然得出刑事处罚的结论。 其三，现行《药品管理法》第72条的处罚前提，主要是指未取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》《医疗机构制剂许可证》等“三大证”的情形，而张某某所经营的药房具有《药品经营许可证》。 其四，即便是根据尚处于征求意见阶段的国务院制定的《药品经营监督管理办法》第53条规定，“非法收购药品的，按照《药品管理法》第一百二十九条给予处罚”，但所指引的2019年12月1日实施的《药品管理法》修订案第129条，也仅是行政处罚，并没有涉及刑事处罚问题。 综上，无论是现行有效法律规定 ，还是即将实施的新法，关于“违规收购药品行为”是否构成非法经营罪，均没有法律依据。 首先，网络销售药品是否准许，以及如何实施，在现行法律规定中，并没有可以依据的法律规定。根据行政法“合法行政原则”的要求和“法无明文规定即自由”的基本法理，在网络销售药品行为既没有行政法上的明确禁止，更没有刑事处罚依据的前提下，对于当前拥有《药品经营许可证》的药品经营企业的网络销售行为，不能依此行政处罚，更不能定性为非法经营罪。 其二，根据即将实施的《药品管理法》第61条规定，网络销售药品已经准许，且根据国务院于2019年9月30日公布的《药品经营监督管理办法》（征求意见稿）第35条和37条规定，药品经营企业可以网络销售，且只需向所在地设区的市级药品监督管理部门备案。也即是说，即便该草案通过，网络销售药品的经营企业也只是“备案”，而无需另行获得“许可”，也不违反非法经营罪中的专营专卖的许可经营制度。 其三，张某某的网络销售行为主要有两种渠道，第一种是通过在国家认证的“药房网商城”或“同康药房网”平台注册的网店而销售，接受第三方网络平台的监管，手续合法。第二种是通过加入别人创建的“病友微信群”而销售。但无论是计算机互联网，或是微信群，均属于网络销售的一种形式，不能将微信销售行为视为网络销售的另类，而单独评价为非法经营行为。因为，不管网络销售的渠道如何，张某某都具有药房实体店，并拥有《药品经营许可证》《医师证》等必要证件，且销售药品的质量均符合国家规定，属于正规药品。 其四，张某某具有合法销售药品的资质，采取线下或线上销售仅是渠道的选择不同，并没有造成任何实质危害，其从事网络药品销售只是顺从了当前互联网+的潮流，而所谓 “扰乱市场经济秩序”并没有法律依据。 其五，网络销售药品在医药电商的大背景下，已经蓬勃发展，国家监管部门遵从客观趋势，已着手在法律层面予以确认，并给予最大的支持和必要的监管，此从即将实施的法律及操作细则的征求意见稿中，已经初见端倪。为此，我们没有必要逆势而为。
综上，将网络销售药品行为评价为非法经营罪，没有现行有效法律依据，且不符合即将生效的法律规定。
嫌疑人家属委托律师迅速及时，抓住了“黄金救援期”。
犯罪嫌疑人张某某于2019年9月19日被杭州市公安局上城区分局以涉嫌非法经营罪刑事拘留，家属随即寻求救助，并于9月23日找到辩护律师高文，并当即办理委托手续，使得辩护律师在“7日黄金救援期”内，在看守所会见到张某某，为其提供专业的刑事法律分析和心理安抚，为后续展开辩护工作夯实了基础。提供专业的刑事法律意见书，并让辩护意见流转“上下贯通”，争取“羁押”转“取保”。
面对一起突发的刑事案件，特别是在侦查阶段，在辩护人所获信息仅限于犯罪嫌疑人陈述和办案人的只言片语时，需要辩护律师凭借以往办案经验，及娴熟的刑事法律功底，迅速做出案件性质的判断与走向，并以此提出具有说服力的法律意见书。 在法律意见书起草并修改完毕后的第二步就是迅速与办案人联系，包括具有决定权的人员，让辩护意见得以上下贯通，即争取实现辩护意见在办案组内部上下有效影响。这期间根据不断获取的信息，还要随时修正辩护意见，并主动收集提供无罪的反向证据，保持随时沟通的畅通。经过反复交涉，最终在犯罪嫌疑人张某某被羁押到第30天时，被变更强制措施为取保候审。 取保候审成功并不是我们的最终目的，而是我们为下一步争取终止侦查的基础。此后，辩护人继续跟踪案件进度，并继续整理张某某不构成犯罪及类似案件的处理参考，反复对办案人进行说服，力争在全案移送审查起诉之时，对张某某作出终止侦查的决定。 另外需要分享的是，办案机关的办案流程和进度通常都是有固定的模式，这也是我多年从警经历的总结。如果能够在侦查机关的每一步工作的节点，恰到好处的融入，不仅会使得辩护信息得以有效反馈，而且能够起到四两拨千斤的作用。对此，每位辩护人只要认真总结，都会逐渐发现其中的可寻之处。非法经营罪俗称“口袋罪”，法律适用中的常见争议焦点主要表现为，对“国家规定”、“未经许可”、“严重扰乱市场秩序”的理解与把握，属于“行刑交叉”课题的主要研究罪名，也是最容易引起争议的罪名。
