【一】当前商业秘密保护的困境

一、权利人举证难，先刑后民普遍

1．技术内容多，案件难度大，执法人员不愿主动介入且经验缺乏

2．法律规则欠缺，权利人举证难

3．刑法过多干预商业秘密私权保护，有违刑法“谦抑性原则”

二、二次泄密问题难以避免

三、理论、审判与商业实践相脱节

面对目前“权利人举证难，先刑后民普遍”、“商业秘密案件中的二次泄密问题难以避免，商业秘密权利人对案件审判结果无法合理预见，怠于启动案件”、“法学理论、司法审判与商业实践自成一体，相互脱节”的商业秘密保护困境，笔者从企业管理、司法指引、理论研究和立法完善几个层面，对商业秘密保护提出几点看法。

【二】互联网时代商业秘密保护的新思路

商业秘密泄露的最主要原因是企业人员流动，能够接触到保密信息的员工离职后到同类竞争企业再就业或自立门户开展与前单位类似的业务。商业秘密由企业自然生成，且一旦公开即丧失权利，因此商业秘密保护的关键在于预防，防患于未然。从企业商业秘密管理的角度考虑，则是从商业秘密的对象、载体的选取，保密人员的范围、保密措施的制定，企业管理制度的配套，员工普法等方面入手。笔者着重提出，互联网形势下的信息输送途径，给商业秘密泄露提供了捷径，而信息技术的发展同时催生了企业商业秘密信息的数字化管理，因此，我们应当更多的适用互联网安全视角去解决泄露商业秘密的预防和打击机制。  

若要保证技术信息、经营信息的安全，首先要做到对其进行规范化管理，互联网形势下，信息管理的方式已经从传统的纸质化转变为电子信息化管理，也只有这样管理才符合信息使用的便捷化要求。

入口问题：信息载体的生成。企业的商业秘密与企业的行业定位、研发进度、市场前景、企业发展战略等息息相关，商业秘密的内容选定程序设定至关重要。首要的，要建立企业商业秘密评价机构，该机构的人员组成要呈现多元化，管理岗、技术岗、销售岗、售后服务岗、客服岗等，保证从多维度考虑信息生成之必要性、合理性及信息泄露的及时警觉性。由生成保密信息的一线工作人员逐级上报，评价机构专门考核，选定信息内容，定密级，可访问人员，访问和复制权限等。并对相应内容及时作出调整。若信息生成的一线人员是外聘或其他独立商事主体，则需对研发进度、文件生成形式、删除权等作出明确要求，并在合同中作出明确约定。

信息呈现方式与人员匹配：数字化的商业秘密保护体系，首先要划分密级，每一保密信息载体设置唯一编码，每一员工设置唯一账号登录，员工职权划分及商业秘密访问权限设置，每一个保密信息载体嵌入保密条款，通过员工电子签名或指纹识别解锁，访问记录留存等等。将信息管理系统同步国家授时中心，以保证信息生成时间证据。还可以引入最新的区块链技术，以保证信息的不可更改性和电子证据的真实性证明力。

保密人员访问、复制、传输商业秘密的过程，是商业秘密泄露的源头，考虑到信息的多样性，可能是技术参数、实验数据、深度客户信息等等，不同信息可以设置不同的保密措施，比如，限制下载，限制传输，或传输的流量限制和速度限制，或者，相应解密权限的分配，流量监控等等，都可以在一定程度上保护信息安全、防止泄密。

管理制度匹配商业秘密管理体系，应当对保密信息的传递方式和路径作出明确要求和网络上的限制措施。比如，可以限定，保密信息的传递仅可用邮件方式，或者公司的限制访问移动信息载体，某信息只能在公司局域网内访问和传递，不允许发送至外网。信息访问和传输记录的唯一确定性跟踪，不按照规范使用信息的限制和预警等等。

司法机关针对企业遇到的实际问题，从司法实践角度给出规则指引，借助社会服务机构，将相应规则指引导入商业实践，真正做到司法为民。

2013年《民事诉讼法》将电子证据作为单位的证据形式予以确认，但电子证据随着科学技术的发展日益多样化，电子证据的认定规则也应当在司法裁量角度作出灵活变通和适应，应当用于司法创新。电子证据无需拘泥于原件，其真实性更多的属于技术层面的问题，可以借助司法鉴定、科学勘验来完成，也可以通过完整的取证过程予以事先固定。已经为法院公开裁判文书所采纳的电子证据形式和证明方式有电子签名、时间戳、数据检验技术等。

对于如何避免在商业秘密案件审理过程中的泄密问题，厦门中院在中国大陆首创“知识产权审判保密令制度”，为防止恶意诉讼，防止诉讼中商业秘密二次泄露提供了现实做法。

“厦门中院保密令内容：厦门市中级法院提出，在下列两种情况下，为避免商业秘密因诉讼而泄露或被不正当使用，当事人或案外人可以就其持有的商业秘密申请法院对其他当事人及诉讼参加人发出保密令：
　　当事人诉状记载了当事人或案外人的商业秘密，或法院已经或将要调查收集的证据包含当事人或案外人的商业秘密；商业秘密公开或被用于诉讼之外的事务可能妨碍商业秘密持有人基于商业秘密的正常经营活动。
　　厦门市中级法院提出，受保密令约束的人不得将该商业秘密用于诉讼以外的目的，不得对其他人泄露；作出保密令裁定的案件归档后，有关单位或个人需要查阅案卷的，应由审理该案件的业务庭庭长审批同意。违反保密令者，视为妨碍民事诉讼的行为，对行为人可以依照民事诉讼法有关妨碍民事诉讼的强制措施的规定，对其拘留、罚款，情节严重的可以追究刑事责任。”

厦门中院的保密令制度是在借鉴他国的基础上进行的初步尝试，但最终没有推广施行，笔者认为，保密令制度是保证诉讼中双方当事人对于案中知悉的商业秘密采取的合理保密措施，具有强制执行力，是解决涉及商业秘密案件的保密性的进步性做法，但一项制度的施行需要各方面的条件配合：是否具备完备的法律基础、司法独立程度、司法审判水平、社会信用体系等等，任何一方面的缺失都可能导致制度本身的漏洞百出，但不可否认，保密令制度能够最大程度上保证涉商业秘密当事人的商业秘密权利，希望我国学界、司法界能够在总结厦门中院做法的基础上，进一步深入研究，为涉商业秘密案件中的保密问题寻找更好的制度架构和出路。

我国早在2012年就发布了《中国云计算安全政策和法律发展蓝皮书》，指出我国应加快调整云计算相关法律。在云计算和大数据技术的推广和普及，传统理论中不被认为是商业秘密的信息，也可能具有巨大的经济价值，若同时符合其他商业秘密的构成要件，则应当作为商业秘密的保护客体。比如在海量的微信用户信息记录，在大数据的数据挖掘和分析深度分析下，可能得到潜在的客户信息、市场需求信息等，这种颠覆式的数据形式，具有巨大的经济价值，理应作为商业秘密予以保护。

海量信息深度分析的大数据时代，信息安全立法应当借鉴云计算和大数据技术发展较为成熟的国家的做法。“在欧洲和美国都遵循的SAFEHABOR联盟法律标准中，什么样的企业和应用能够跨国存储、什么安全级别的数据可以接入SAFEHABOR联盟都有明确的规定。”网络云盘的存在，使得信息窃取主体多元化，相应的立法规范也应当将其纳入其中。

针对商业秘密刑事案件立案难、承办难等入口问题，作出切实可行的规则指引和责任机制，使严重的侵害商业秘密行为得到有力打击，做好最后防线。

笔者认为，商业秘密案件刑民交叉的情况下，先刑后民的司法机制非但不能解决民事证据难以取得的问题，反而从刑事立案层面加大了刑事立案的难度，应当先民后刑，一方面因为刑事规制制度大多引自《反不正当竞争法》，民法领域的《民法总则》、《合同法》、《劳动合同法》等都对商业秘密作出了相应规定，因此商业秘密权利的保护，先从民事诉讼角度，综合证据保全制度、保密令制度、行为保全制度等，对案件事实和法律构成作出详尽的证据规定和法律论证，侵权是否成立、赔偿额计算，均在民事诉讼程序中予以固定后，再经刑事程序对商业秘密犯罪行为予以打击，则不会出现相互矛盾和浪费司法资源的现象。另一方面，如此也避免了刑事一线执法人员对于商业秘密案件的深入研究，浪费刑事司法资源。

商业秘密案件作为难度较大的知识产权案件，无论刑事还是民事，证据的取得都是一大难点，笔者认为，这应当从学术研究、司法审判、商业实践多个维度进行研究和论证分析，各阶段相互衔接，重点预防泄密，突破案件审判，加强法学借鉴和比较法的研究，从国际视野角度，找出我国商业秘密保护的短板，建立更加完善的市场竞争秩序和制度保障，以促进一带一路的国际合作，促进创新和共赢。