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【立法现状】

【立法缺陷】

笔者认为关于现行刑法体系关于专利类犯罪的规定并不合理，具体原因如下：

1.假冒专利罪的规定与立法宗旨不符。全部刑法分则中只有“假冒专利罪”这一条罪名涉及专利权。本罪规定在刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”中，所以本罪所要保护或者说主要保护的法益应当是知识产权，即是他人的专利权。

既然是保护专利权，根据《新华词典》的解释，“保护”即“尽力照顾，使不受损害”，故从保护的角度来看，哪里有侵害，哪里就要有保护。通过检索“无讼案例”，笔者发现专利权权属、侵权纠纷民事案件判决共有六万多件。

可见司法实践中对专利权的侵害大量存在，而在刑法体系中，只有假冒他人专利才被纳入刑法调整范围，还有大量的专利侵权行为并没有受到刑法保护。所以“假冒专利罪”的规定挂一而漏万，规定了假冒专利的行为，却漏掉了很多专利侵权的其他行为。明显与保护专利权的立法宗旨不符。

2.与创建创新型国家的时代需求不符。习近平同志在十九大报告中指出，加快建设创新型国家。要想保证创新型国家的建设能够顺利完成，就必须改进和制定出一整套完善的创新成果保护和鼓励政策、制度，并形成一种强有力的促进机制。这当中应该包括：完善知识产权法律的建设；加大对侵犯知识产权案件的执行力度；大幅度提高假冒伪劣案件的违法成本等等。

刑法是强制性最为严厉的法律，刑法则充当“最后的防线”，它是针对违法行为情节严重已转化成为犯罪行为，从而需要追究其刑事责任，适用最为严厉的制裁方法——刑罚。因此，刑法是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾、保障，其他部门法往往难以顺利地得到贯彻实施。

刑法不仅是其他部门法的保障，也是建设创新型国家的保障，如果其作为基本的保障法，在侵犯专利权这一领域存在空白，则很难为建设创新型社会保驾护航，与我们当下的时代需求不符。

3.侵犯专利权缺乏犯罪成本，公民权利得不到有效保障。在严格遵守罪刑法定原则的前提下，目前的刑法体系几乎无法有效的规制专利侵权行为。很多侵犯专利权的行为虽然需要承担民事责任，但不用承担刑事责任。即便侵权人要面临民事诉讼，甚至是行政处罚的法律责任，但是这种法律责任根本无法与刑事责任相提并论。

侵犯专利的行为可以用钱来解决，而“能用钱解决的问题都不是问题”。所以侵犯专利的违法成本小，法律的威慑力就会下降，必然会导致公民的合法权利得不到有效保障。

【立法建议】

一、将“假冒专利罪”的罪名改为“侵犯专利罪”。《专利法》第十一条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
　　外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第六十三条　假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；

从上述规定可知，构成侵犯他人专利权的不仅有假冒他人专利的行为，更多的是实施他人专利。如果将“假冒专利罪”的罪名改为“侵犯专利罪”，就能够将“实施他人专利”的侵权行为纳入刑法体系，不仅可以扩大刑法的保护范围，同时还能够统一、协调《刑法》与《专利法》的相关规定。

二、条文具体表述可以参照“侵犯著作权罪”的规定。笔者认为条文具体表述可以参照“侵犯著作权罪”的规定：

有下列侵犯专利权情形之一，情节严重的，处……

1.发明和实用新型专利权被授予后，未经专利权人许可，实施其专利，情节严重的。

2.外观设计专利权被授予后，未经专利权人许可，实施其专利，情节严重的。

3.未经专利权人许可，假冒他人专利，情节严重的。

4.其他侵犯专利权，情节严重的。