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【作者：孙晓林】
近年来网盘服务快速发展，在为公众带来便利的同时，也成为了网络侵权的高发地。很多网盘服务商借避风港原则以逃避法律责任。为打击网络侵犯版权的问题，2015年出台的《国家版权局关于规范网盘服务版权秩序的通知》变相规定网盘服务商的事前审查义务，但是这一规定存在种种问题。笔者认为应当区别对待网盘服务商提供的各种服务，根据网盘服务商提供的不同服务确定不同的法律义务。
关键词：
网盘服务商 避风港原则 反思
审查义务 区别对待
网盘
又称网络U盘、网络硬盘，是由互联网公司推出的在线存储服务，服务器机房为用户划分一定的磁盘空间，为用户免费或收费提供文件的存储、访问、备份、共享等文件管理等功能。网盘在带给广大网民便捷与舒适的同时，也被许多不法之徒所利用。其通过网盘“上传—存储—分享”的功能对大量享有版权的作品实施了规模化、批量化的侵权，根据相关统计显示，仅2015年上半年部分院线影视作品中网盘侵权事件便占各类传播渠道侵权量总数的20%左右。
网盘成为一把双刃剑，一方面，大容量免费存储空间、存储信息的私密性、稳定存储性和便捷获取性，有利于用户信息的有效存储；另一方面，也为侵权内容的网络传播提供了极大的便利，使得其成为知识产权侵权的高发地。
由于上传用户分散，多为个体，且赔偿能力不高。因此，权利人在维权时大多将网盘服务商告上法庭。但是我国在2006年颁布的《信息网络保护条例中》中确立了避风港原则，成为很多网络服务提供商的保护伞。在2015年10月14日，国家版权局根据相关规定，颁布了《国家版权局关于规范网盘服务版权秩序的通知》（以下简称《通知》）。《通知》一出，对网盘服务者提出了过高的审查义务，遏制了网络侵权发生的同时也带来新的问题。
一
《国家版权局关于规范网盘服务版权秩序的通知》对网盘服务商法律义务带来的影响
1.网盘服务商与避风港原则
说到网盘服务商的法律义务，自然就绕不开避风港原则。避风港规则来源美国于 1998 年颁布的《千禧年数字版权法》法案第二部分“在线版权侵权责任限制”的规定，该法案为美国版权法增添了第 512 条“在线侵权责任的限制（Limitations on liability relating to material online）” 的内容。通过 DMCA, 美国版权法为网络服务商提供了一个“避风港”，一旦网络服务提供商的业务活动中（如搜索服务）出现了对权利人版权的侵权行为，那么网络服务提供商应当在收到著作权人或其代理人要求索赔的通知后及时阻止其他用户继续访问或者直接删除涉嫌侵权的材料，否则将承担侵权责任。
随着互联网行业的发展，信息网络时代的道理以及各种“互联网+”模式的兴起，网络用户的数量呈指数爆炸型增长，如果要求网络服务商对每一个网络用户是否侵权都行进审查的话，成本过高不切实际。而且即使进行审查，除了明显侵权的作品之外，服务商往往也难以意识到他人上传的作品是否构成侵权。那么，可以在侵权发生后，由版权人通知服务商，服务商接到通知后对相关的侵权内容进行删除。这种“通知 + 删除”模式在实践过程中成为了网络版权侵权案例中的网络服务商的责任准则。而且后来也被世界各国所普遍接受。避风港规则的立法意义在于为网络服务商提供“进港避风”的保护以保证其正常经营，在网络时代的大背景下，避风港原则对整个行业的健康发展都非常必须而且合理。
我国在立法层面借鉴美国《千禧年数字版权法》做法，在2006 年《信息网络传播保护条例》（下称《保护条例》）规定了“避风港”规则，其中22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”
在司法层面也通过判例将这一原则得以确认。在芭乐互动（北京）文化传媒有限公司与北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷一案[（2014）海民（知）初字第17614号]判决书中。法院认为：第一，百度云服务、百度网盘明确标明其是信息存储空间服务，不对网友上传的作品进行任何形式的更改，且在公证保全的百度云网盘的权利声明中也明确公开了百度公司的名称、联系人和网络地址；第二，芭乐互动公司未提交证据证明涉案作品的知名度，在百度网盘中存在巨大数据的情况下，百度公司既不知道也不应当知道涉案作品的存在，故不应对百度公司苛以过高的注意义务；第三，百度公司根据该律师函，无法核查涉案作品的权属，也无法在海量信息中定位涉案作品的网络链接，故该律师函不应视为有效的通知，百度公司据此亦无法删除涉案作品。而百度公司在接到本案诉状后及时删除了涉案作品，履行了相应的义务；第四，芭乐互动公司未提交证据证明百度公司因涉案作品上传至其空间中直接获利，也未提交证据证明其经济损失、合理支出。综上，本院认为百度公司提供信息存储空间的行为不构成对芭乐互动公司涉案作品的侵权行为。
结合上述立法及司法层面分析，网盘服务商在不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的情况下，同时满足“通知+删除”等其他条件的，依法可以适用避风港原则，不承担赔偿责任。
2.《通知》实际上是规定了网盘服务商对作品事先审查的义务
值得注意的是，只有先排除红旗原则的适用条件，才能考虑避风港原则适用的可能性。“红旗原则”是指当侵权行为像红旗那样明显时，网络服务商就应当知道侵权行为的存在并采取相应措施。而不能再以不知道侵权事实存在为由来逃避法律责任。简言之，如果侵权事实是明显的，法律就推定网络服务提供商知道侵权事实的存在，就不能再适用避风港原则。
对于如何判断明显侵权，我国在2012年12月17日颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定要综合考虑多种因素，其中就包括了：传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度。即在侵权事实发生之后，要结合作品的类型、知名度等因素综合考虑。传播作品的知名度，是考虑是否构成明显侵权的一个重要因素。
之后国家版权局在2015年10月14日颁布了《国家版权局关于规范网盘服务版权秩序的通知》，其中第六条做了更为具体的规定：“网盘服务商应当采取有效措施，制止用户违法上传、存储并分享下列未经授权的作品：（一）正在热播、热卖的作品；（二）出版、影视、音乐等专业机构出版或者制作的作品；（三）其他明显感知属于未经授权提供的作品。”一言概之，《通知》要求网盘服务商在用户上传、存储并分享这三类明显侵权作品时就应当采取有效措施。
值得注意的是，在《规定》中虽然说“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度。”这里对高知名度作品的规定是作为法院判断侵权是否明显的一个依据，并没有因此给网盘服务商施加其他的义务。而《通知》中第六条规定，要求网盘服务商采取有效措施，实际上是对网盘服务上施加了事前审查的义务。
这里存在一个隐藏的前提，就是用户在上传作品时，网盘服务商就应当知道作品的内容，并能够从这些作品中鉴别出《通知》所规定的三类明显侵权作品，否则网盘服务商就不可能采取有效措施来加以制止。换言之，如果网盘服务商想要在用户违法上传、存储并分享六类作品时就能采取有效做事加以制止的话，其必须在用户上传作品时就对其进行审查。《通知》的这一规定实际上是赋予了网盘服务商对用户上传、存储并分享的所有作品事先审查的义务。
二
对《通知》规定的事前审查义务的反思
《通知》规定了网盘服务商前置审查的义务，虽然可以有效地遏制网络侵权问题的发生，但是也存在许多问题。
1.网盘服务商对用户上传、存储并共享的作品进行审查可能侵犯用户的隐私权
用户可以把网盘看成一个放在网络上的硬盘或U盘用来存储自己的资料信息，但是这个硬盘或者U盘是透明的。从《百度隐私权保护声明》中规定：“为了向您提供更好、更个性化的产品和服务，您同意百度收集以下信息：……您在网盘存储的信息。”中可以看出，在网盘用户接受使用网盘服务的同时，就“同意”了百度网盘收集他的个人信息。如果此时还规定服务商要积极主动的对用户存储的作品进行事前审查，就相当于别人要整天对你的U盘进行检查，还要对你U盘存放的信息评估一番，对于网盘服务商而言，此时的网盘用户已经毫无隐私可言。
网盘运营商赋予了网盘设置密码的功能，所有用户也都设置了密码，这就意味着网盘运营商基于营销策略承诺了尊重在网盘中存储的自由; 意味着网盘用户有权禁止他人看到其存储空间里的内容。从隐私的角度看，网盘与私人住宅并无二致，密码是住宅的大门钥匙，存储空间就是这套住宅的屋顶、墙壁及地板， 用户会在房间里堆放贵重物品或进行一些不欲为人所知的活动，他人在没有经过允许的情况下是不得进入你的住宅的。即使是警察，在无法律授权或不符合法定程序的情形下也不能强制进入。
2012年12月28日，全国人大常委会通过了《关于加强网络信息保护的决定》， 中国保护公民在网络中的私人信息已被提上日程。早在2014年，国内个人云用户数已超过 3.51 亿人。随着用户上传到网盘的资料、信息越来越多，我们不得不开始重视网盘中这些私人信息的安全性。网盘存储空间内的活动是私生活的一部分; 网盘中存储着诸多私人信息，是个人隐私在虚拟领域的延伸。王利明教授在《人格权法研究》一书中也提到，自然人在网上的个人信息、私人活动应属于隐私，任何机关和个人的非法知悉、收集、复制、利用的行为，都是对私人网络领域和私人生活安宁的侵扰。网盘运营商在未经网盘用户的允许下私自进入其存储空间进行所谓的 “审查并采取相应措施”，无疑是对网盘用户隐私权的侵犯和践踏。
2.《通知》的相关规定与上位法相矛盾，下位法违反了上位法
承前所述，《通知》中要求网盘服务商对六类特殊作品的上传、存储并分享采取必要措施，其本质就是赋予网盘服务商前置审查的义务。而《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条明确规定“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”由此可见，在该司法解释中，网络服务提供者没有对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的义务。
《通知》是国家版权局颁布的部门规范性文件，而《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》是最高人民法院颁布的司法解释。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》效力要当然高于《通知》。所以，《通知》中关于网盘服务商在用户上传、存储并分享作品时采取必要措施的规定，违反了上位法。
3.网盘服务商对用户进行主动审查，成本过高，不利于行业发展
2012 年百度公司推出百度网盘，其作为一项新型云存储服务，迅速赢得广大网络用户青睐，一年不到的时间其用户数就达8000 万。其他互联网公司发现商机， 与百度公司一同在云盘行业进行着市场博弈和产品竞争。至2015年底，我国云盘用户达4.5亿。 当今“ 互联网+”时代，信息流呈现出高速、海量、交错的特点，这给网络云盘运营商的信息审查和把控工作带来了极大的阻碍，运营商不可能耗费巨大的人力物力财力对其用户上传的全部资料进行逐一排查和合法性审查，这不现实，也不利于行业发展。在《大学生》杂志社诉北京京讯公司案中，我国法院就认为：“网络服务商对所传输的信息内容的复制和传播是被动的和无选择的，而网络信息又具有高速快捷、信息量巨大的特点，要求仅提供技术和物质设备的网络服务商对所传输的信息内容是否存在权利瑕疵作出实时判断，是极为困难和不客观的。”
事前审查成本较高的第二个原因是知识产权合法性的审查本身难度就较大。网络服务提供者不可能掌握所有的知识产权权利信息，而且知识产权侵权与否的判断专业性强，难以通过机器或软件自动完成，需要具有专业知识的员工进行人工审查，因此事前审查的执行成本太高。如果网络技术服务提供者要承担这个成本，其势必将成本转嫁给网络用户；事前审查还会损害网络的即时性，影响互联网的正常使用，这些都会提高社会成本，不符合经济理性和利益平衡原则。
三
途径：针对网盘服务商提供的不同服务，设置不同的义务规则
如何设定权利义务其实是各方利益平衡综合考量的问题。在当下网络侵权日益猖獗的情况下，一味地适用避风港原则将会使侵权人肆无忌惮，不利于知识产权的保护。但若是如《通知》中规定的那样，对网盘服务“一刀切”都进行事前审查更是不妥。因此，可以从将网盘服务商提供的服务区别对待，网络服务商在提供不同服务的同时也要承担不同程度的注意义务。
网盘服务商不同于传统的单一网络服务提供者，传统的网络服务提供商所提供的网络服务可能较为单一，但是网盘同时具有多种功能存储、分享甚至是搜索功能。网盘出现最开始的初衷就是提供网络存储空间，使用户存储并不仅限于实体。但基于业内竞争和技术水平的发展，各运营商开始不断开发和拓展网盘功能，使得其具有了分享、下载、在线播放等功能。网盘服务商相当于多种网络服务提供者的集合，如果我们把其中的服务功能区分开，再讨论不同服务下的侵权行为与责任的问题，网络服务商到底应该承担什么样的责任救迎刃而解了。要确定放盘服务商的法律责任，就要分析其具体提供了哪一项服务，扮演了哪一种角色。总体来说，网盘的主要功能还是存储和分享两大部分。
至于上传行为是否属于“提供”行为，从而侵犯到他人的信息网络传播权也是需要具体区分的。所谓上传，是指将文件从一个终端存储设备传输到另一个终端服务器，也包括事先无存储的即时生成文件。称为上传( upload)，不过是强调接收文件的服务器在网络的另一端而已。那么，上传是否为信息网络传播行为不可缺少的组成部分呢? 不妨设想以下情况: 一个网络用户上传了一些文件到自己的网盘，不对公众开放，管理网盘的服务商随后未经用户许可而开放该网盘。这种情况下，只有服务商是信息网络传播行为的实施者，虽然他不曾上传文件。由此可知，上传可能是实施信息网络传播行为的前提，但不必然是信息网络传播行为本身， 就像书店销售盗版图书需要以图书运抵书店为前提，但送货行为并非销售行为一样。 所以，如何评价上传不能只是孤立的看行为本身，还要结合上传之后到底是对文件进行存储还是对文件进行分享，仅仅对上传行为本身进行审查，对于保护权利人信息网络传播权是没有任何意义的。
1.网盘的存储服务不可能侵犯他人信息网络传播权，不需要对其审查
网盘使用者在自己的个人网盘空间中储存信息，依现行著作权法规定，法律并没有禁止为个人欣赏而使用他人作品的行为，所以单纯的储存行为没有侵犯他人著作权。如果用户仅仅是适用网盘的存储功能的话，此时网盘是一个内部私密空间，他人无法知悉和获取网盘内存储的作品。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”即如果网盘用户仅仅是使用网盘的存储功能，公众无法在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，就不存在“提供”行为，也不可能侵犯到他人的信息网络传播权。所以单纯的适用存储功能对于这种情形没有实质审查的必要。
如果用户仅仅是使用网盘的存储功能，那么此时的网盘与实体意义上的U盘没有任何区别，属于个人隐私的范畴，如果此时要求网盘服务商对用户存储的作品进行审查，不仅没有必要，还可能侵犯了用户的隐私权。所以服务商对用户单纯的使用存储功能对于这种情形没有实质审查的必要，只需要有一般的注意义务即可。
2.网盘服务商在提供分享服务时应当尽到较高的注意义务
网盘服务商所提供的分享服务，其本质是网盘用户可借助分享功能将自己网盘中的资源分享给好友或其他用户，使得原本封闭在网盘内部的信息资源实现了公开传播。此时网盘则由封闭转变成为半公开或全公开的网络空间，与BBS论坛、视频分享网站等无异。其完全符合《信息网络传播保护条例》第22条规定的：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品”情形。
即在用户使用网盘的分享功能时，网盘服务商实质就是为服务对象提供信息存储空间的网络服务提供者。这种情形当然可以适用《条例》中的规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”
对于不同的服务种类设置不同的义务其实是有迹可循的。我们仔细考察《信息网络传播权保护条例》第20条至22条，其实都是“避风港原则”，但是这三条都是针对的是网络服务提供者提供的不同服务所规定的。第20条针对的网络服务提供者提供的接入服务，第21条针对的网络服务提供者提供的缓存服务，第22条针对的网络服务提供者提供的存储服务。这三种服务都可以免除赔偿责任，但是所需要满足的条件各不相同。其本质就是提供不同网络服务的服务商，所需要承担的义务是不相同的。
结语
网盘服务商虽然不同于传统的网络服务提供者，但其所提供的各种服务都并非首创，其各种服务模式都已经被《条例》所涵盖，不需要再单独就服务商的注意义务进行规定。网盘服务商提供不同的服务时，服务商所承担的义务应当区别对待。当其只提供存储服务时，仅仅要承担一般的注意义务，但是当其提供分享义务时，可能要承担较高的注意义务甚至是审查义务。机械的要求网盘服务商对用户所上传、存储并分享的作品进行审查，没有法律依据，而且不利于整个行业的健康发展。
浙江腾智律师事务所
