本文由腾智律所王嫣律师、周晚宁律师、吴海群、王普联合撰写。

二、中小企业如何应对趋向严格的ODI境外投资监管新政

在整个ODI境外投资监管体系中，发改委及/或商务部门主要负责项目端审核和备案，外汇管理部门及银行主要负责资金端的审核。但是因为2016年以来外汇政策的变化，引起了境外投资项目端和资金端监管政策同时趋向严格。

根据2016年12月6日国家发改委、商务部、人民银行和外汇管理局四部门负责人的答记者问，2016年12月8日国家外汇管理局负责人专访，以及《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号），目前监管部门密切关注以下限制类投资项目：

综合以上及类投资项目，其特征为存在虚假或非理性投资的可能性。但是监管部门对真实且合法合规的对外投资项目是不会被禁止的。

按照旧的政策规定——《简化通知》，通常在发改委及/或商务部门审核项目端材料时，资金端的材料就已经同时审核了。故外汇登记及资金出境环节不再重复要求审核。但是2016年11月28日的新政之后，外汇管理部门和中国人民银行将深度介入真实性、合规性审查，整体境外投资外汇监管收紧。

目前虽无正式文件确认具体监管方式，但是从上述外汇政策收紧情况看，在企业境外投资金额达到一定额度的情况下，银行可能需要先向外管局等有关机关上报，待审核同意后才得以允许境内企业办理境外投资的外汇业务，从实质上来看，这改变了《简化通知》的相关规定——在达到一定额度情况下，外汇管理部门的监管成为事前监管。

据了解，银行操作实践中，境外投资项目中将会面临如下监管措施：

在原外汇政策体系下，境内企业可以采取内保外贷方式将资金输出到境外，以满足境外资金需求。根据《国家外汇管理局关于境内企业境外放款外汇管理有关问题的通知（汇发[2009]24号）》（以下简称“）》号文”）、《中国人民银行关于简化跨境人民币业务流程和完善有关政策的通知》（银发[2013]168号），境内企业也可以采用较为便捷的境外外币放款或者境外人民币放款等跨境直贷形式进行资金端资金输出。

2017年1月26日，国家外汇管理局发布《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号），对国内外汇贷款结汇、内保外贷回流、银行境外放款及境外直接投资相关问题进行了解答，对市场上重点关注的问题予以了明确，具有很强的指导意义。其中非常重要的一点在于：明确不得通过内保外贷或者跨境直贷等形式绕道ODI。且中国人民银行于2016年11月29日下发《关于进一步明确境内企业人民币境外放款业务有关事项的通知》（银发[2016]306号，以下简称“306号文”），加强了对境内企业人民币境外放款业务的监管。

此后国家外汇管理局在“汇发[2017]3号文政策问答二期”中再次明确了内保外贷不得绕道ODI的规定。

可见，此为前述新政的配套举措。境内企业亦不能通过内保外贷或者跨境直贷等形式绕道境外投资新政规制。

三、目前外汇管理制度下中小企业投资对策可行性研究

需要强调的是，虽然境外投资政策收紧，但是根据2016年12月6日四部委《发展改革委等四部门就当前对外投资形势下加强对外投资监管答记者问》，我国对外投资的方针政策和管理原则是明确的，鼓励企业参与国际经济竞争与合作、融入全球产业链和价值链的方针没有变，国家依然鼓励支持参与“一带一路”共同建设和国际产能合作，促进国内经济转型升级。只要境内企业的境外投资项目真实且合规，则依然是被鼓励的，但是限制境内企业的非理性境外投资以及存在风险隐患的境外投资。

为应对新的外汇管理政策，使得中小企业可以更好地参与到“一带一路”中来，我们提出以下对策供中小企业参考：

鉴于监管部门明确表示会密切关注或存在异常的几种特定类型的对外投资，因此，中小企业在对外投资过程中应当审慎决策、尽量避免或牵涉到上述及类限制类敏感的投资项目中。具体建议如下：

（1）尽量不选择在与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展的境外投资项目；

（2）尽量不选择房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等“特定领域非理性对外投资”项目。

（3）尽量不选择与母公司主营业务相去甚远业务领域作为境外投资的项目，以免落入“非主业大额投资”的范畴。

（1） 建议采取设立有限责任公司的形式，替代境内合伙企业作为境外直接投资主体。尤其对于私募基金管理人而言，在计划境外并购项目时，尽量避免选择有限合伙企业作为私募基金产品的法律载体。

（2） 建议用有实体运营及资产规模的境内母公司作为境外直接投资主体，避免落入“母小子大”、“快设快出”的定义范畴。

（3）境外股权投资基金或投资平台在设立时，建议运营部分实业项目。

（4）如情况允许，建议采用境外已有子公司作为境外直接投资主体。

鉴于监管部门会加大对项目真实性和合法性的审查，且审核方式及步骤尚未有文件明确约定，预计资金汇出时间可能会延迟。故中小企业对资金出境的路径、步骤及时间最好进行较为宽裕的合理安排。

因目前境外投资项目是否获批存在较大不确定性，故建议若涉及跨境并购，作为买方的境内企业在交易文件中对项目是否获批约定反向分手费，即若项目无法获批，则境内企业作为买方向作为卖方的境外被并购主体的股东支付一笔数额相对合理的反向分手费，则交易结束。如此可以保护买方的利益不受外汇政策的过大影响。至于反向分手费的比例和额度也须进行审慎的考虑和约定，以控制交易风险。

根据商务部2006年公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”或“《并购规定》”）中专门给跨境换股做了规定。外国投资者以股权作为支付方手并购境内公司，是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。换股并购，这个在国外广为使用的并购方式，自此为中国的并购市场打开了一扇门。 跨境换股相较于收购海外资产传统方法的优点为，在目前外汇政策趋严的背景下，也缓解了资金出境的压力。

目前已经有首旅酒店成功通过境外换股的方式收购了如家，航天科技也通过境外换股成功收购AC公司。但是首旅和航天科技的收购案，涉及到国资委背景或者是内部资产转让，均是顺利完成并购的重要因素。而民资背景的跨境换股尚未出现获批案例，对于民资背景的中小企业来说，跨境换股是否可行还有待验证。

根据国家发改委《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号）等相关规定，境外发债是指境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具。境外发债分为境外直接发债与境外间接发债，其中，境外间接发债包含内保外贷模式以及维好模式。在这其中，维好模式是指境内母公司不为境外发行主体SPV提供直接担保，取而代之的是维好协议（keepwell deed) 、股权回购承诺函（Equity Interest Purchase Undertaking, EIPU）、支持函/安慰函等增信措施，该类措施在债券市场上一般不被认作为担保，因此不需在外管部门进行内保外贷的登记或外债登记。在目前外汇政策趋严的背景下，从审批的角度而言，维好模式有着较为明显的优势。

四、结语

“一带一路”是我国经济进入“新常态”后的重要战略部署，中小企业“走出去”既有各种挑战，也面临巨大的历史机遇，只有克服现行制度障碍，积极利用新政策，探索境外投资的有效路径与对策，才能真正实现“走进去”、“走上去”，打造具有国际竞争力和影响力的跨国企业。

 （本文完）