在前述2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释出台前，司法实践中对如何认定涉刑民间借贷合同及其担保合同效力问题的争论由来已久。

主要存在以下几种观点：

（一）民间借贷合同无效，担保合同也无效。

在借款方已构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗等罪的情况下，有些法院倾向于认定借款合同无效，认为借款人已构成了犯罪，合同不可能有效。①由于民间借贷合同无效，作为从合同的担保合同也无效。

此种观点的法律依据是合同法第五十二条第五项，即“违反法律、行政法规强制性规定”的合同为无效合同的情形。在借款本身就是犯罪行为或系整个犯罪行为的组成的情况下，基于合同形式合法但实际为刑事犯罪，由于犯罪行为是侵犯国家利益和社会公共利益行为、刑事犯罪行为的违法性比民事违法行为更为严重等原因，借贷行为在刑事方面已达到刑事处罚程度。因此，民事判决不能违背刑事判决的法律逻辑，当事人之间成立的借贷合同属于表面上是民事主体之间的借贷行为，但其实质上是犯罪嫌疑人的犯罪行为，损害的不单是受害人的利益，同时也损害了国家利益，民间借贷合同当然无效。根据担保法的规定，主合同无效，担保合同也无效。

在司法审判中，人民法院的做法是不予受理，或者受理之后驳回起诉，对于担保问题，应当根据当事人的过错承担相应的责任。

依据的条文是2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条关于涉及民事案件的处理问题的第一款和第二款：

无论属于哪种情况，一概依照前述意见，不予受理或者驳回起诉。

（二）有条件的认定民间借贷合同的效力，即当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效，需审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定来做出认定。

个人或企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法的民间借贷。《最高人民法院公报》2011年第11期发布公报案例“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中，明确了“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。”在该案中，一审、二审法院均判决认定在行为人构成非法吸收公众存款罪的情况下，行为人与合同相对人签订的民间借贷合同有效。

在这个前提下，浙江省高级人民法院院长齐奇在接受《法制日报》记者专访时认为民间借贷合法与不违法问题，不违法的范围要比合法大，因为根据合同法司法解释的规定，只要不违反全国人大及其常委会通过的法律的禁止性规定，就可以认定合同为有效。这与合同合法之间至少有两个大的空间地带，一个是法律没有规定的情形，另一个是法律有倡导性规定而非禁止性规定的情形。这两种情形可以认定为不违法，但不能认定为合法。

（三）非法集资行为构成非法吸收公众存款罪时，担保合同应认定为有效；构成集资诈骗罪时，应认定为无效。

非法集资案件中的借款合同已经违反了我国法律的强制性规定——个人或者单位未经中国人民银行的准许，不得从事商业银行特有的吸储信贷业务。且非法吸收公众存款罪侵犯的法益不仅包括国家的金融管理秩序，还有债权人的财产。借款合同作为非法集资的外在表现，属于非法集资行为整体之必不可少的一部分，单个的非法集资行为同样确切无疑地损害了国家的金融管理秩序，不当地阻碍了资金的正常流动和国家对金融秩序的管控。立法者刺破非法集资的面纱，揭开其民间借贷的伪装，表明了其对债权人财产权益保护的坚定立场。

根据现有法律规范，我们完全能够为非法集资利益主体找到恰当的纠纷解决规则。比如否定借贷合同的有效性，必然产生缔约过失责任，债权人可以根据《合同法》第58条之规定，主张返还其本金，或者根据各自过错程度，承担相应的责任。法律规定既简洁明确又公平合理，债权人只需提出诉求即可，债务人若主张减轻其赔偿责任，必须举证证明债权人的过错。②因为是否具有“非法占有的目的”是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪最为核心的要素：集资诈骗罪的责任要素除故意外，还要求具有非法占有的目的，具体表现为具有不归还集资款的意思。而非法吸收公众存款罪只要行为人主管上具有向多数人吸收存款的故意，不另要求特定目的。③且非法吸收公众存款罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有借贷行为累积到一定的量后，才由量变发生质量，构成犯罪。即犯罪行为与合同行为不重合。因此，当非法集资行为构成非法吸收公众存款罪时，担保合同应认定为有效；构成集资诈骗罪时，则应认定为无效。

（一）案例分析

第一，根据集资诈骗罪的构成要件，犯罪嫌疑人在签订合同的时候，就具有“非法占有的目的”，具有不归还集资款的意思。而保证人何某甲在刑事判决前被判履行保证人的还款义务，且法院认为何某甲可报案请求对该笔债务是否构成犯罪予以审查，可以推定，在签订该借贷合同以及担保合同时，保证人对于主债务人即犯罪嫌疑人的主观意图并不知情，否则将构成集资诈骗罪的共犯。

本案中，如果保证人何某甲是在刑事判决生效后，被要求承担保证责任，则可以主合同债务人欺诈保证人违背真实意思的情况下提供保证为由主张不承担保证责任。但本案存在倒置的情形，何某甲被判决承担保证责任在先，主债务人被判决犯集资诈骗罪在后，从一定程度上来说，何某甲也是受害人。

第二，辩护人认为被害人震天机械厂的法人代表并未报案，该节事实不应列入集资诈骗内；法院认为何某甲作为担保人，法院已判决其承担连带保证责任，并查封了其财产，何某甲可报案，请求对该笔债务是否构成犯罪予以审查。最终法院将该节事实“实际骗得200万元”纳入被告人集资诈骗犯罪总额，即法院认为被告人对于这一借贷行为属于集资诈骗的犯罪行为。即被告人的主观上具有非法占有该笔借贷、不归还的意图，但实际中经过民事审判，由保证人承担了连带保证责任并被查封了财产，被查封的财产价值250万元左右，已经足够偿付该笔借贷中尚剩余的200万余款，被害人由出借人变成保证人。

（二）担保人的责任范围

保证合同指的是债务人不履行债务时由保证人承担代为履行或连带责任的协议，同样具有法律效力。

保证具有高度风险，其为保证，多出于职务或情谊，保证人虽非皆为“呆人”，但法律仍有保护的必要。保证人的负担，较主债务人为重者，应缩减至主债务的限度。保证债务之标的及态样，仅能轻于主债务，并得由当事人自由约定，故保证债务之范围未必与主债务的范围全然一致，亦可能小于主债务的范围。④保证人和债务人之间，往往存在着某种原因关系，在当前复杂的社会环境下，一般人为了自身利益，往往并不会轻易为他人做债务担保。但王泽鉴先生认为，不论保证人出于何种目的为主债务人提供担保，法律也应为保证人提供保护，而且保证人的责任不能高于主债务人。

法律对保证合同的规定是，当主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务的协议。保证的目的是保证债务人不违约，以及保证人承担因债务人违约而造成的后果。保证对债权人而言是债务人违约行为所致损失之加强的救济。主张保证责任的前提是债务人的违约行为。现实生活中很多人理解为保证是为了增加信誉度，减少贷款风险，或者可以说是道德范围内的一种互相帮助。

非法集资类案件中的保证人，如果在提供保证合同时明知主债务人是用于集资的违法行为，则可能构成共犯，在此不予讨论。保证人提供担保并不是导致受害人最终向集资人提供资金的决定性因素，大量受害人参与集资的根本原因往往是受到高息的利诱后，自愿参与投资。投资有风险，是一个基本常识。受害人在尝到一定的甜头后更是一头扎进陷阱，等到债务人无力偿还时，却要求保证人、司法机关等为其损失“买单”。

根据国务院第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》相关规定，

非法集资不受法律保护，参与非法集资活动的风险和损失本应由自已承担。而受害人无视投资风险及国家法律规定，带着“一本万利”的心理参与非法集资助长了此类案件的发生。由于非法集资类案件参与人多、涉及面广，从维护社会稳定及市场经济秩序的角度出发，司法机关对此类案件十分慎重，涉案财物的处理也关乎到社会的稳定。甚至有专家认为：犯罪赃款本应予以收缴，只是为了安抚群众，化解社会矛盾，司法机关才将涉案财物按比例返还。⑤受害人在本身亦有过错的情况下，如果赃款不够偿还，还可以要求保证人承担责任，将原本属于自身的投资风险转嫁到保证人身上。这也不符合保证制度的根本目的。

本文完。