法是一种文化现象，只要是准备研究它的现象形态、功能、前提条件和效果等，就不可能将视野封闭在国境之内。比较法学者达维多教授也曾说过：“比较法的功能不单在记述法，而在于法的改良。”正因为如此，我们研究域外的相关制度不仅仅是进行简单的模仿与比较，而是旨在探索存在于域外法相关制度背后的法治理念和法律实践，从而能更契合我国司法改革的实际需要提出一些新的和具有可操作性的改革思路。

无论是大陆法系还是英美法系，其逮捕或羁押中的决定权都是属于刑事诉讼中国家行使的权力，这种权力的分配与制衡模式其实都是由国家的政治权力在分权制衡的过程中引入到刑事诉讼程序之中的。正是由于权力之间具有同构性的特点，我们对于域外逮捕、羁押决定权分配与制衡理论基础上的考察，主要是以两大法系中国家权力分权与制衡的发展和形成为模本的。应该说，虽然当今西方各主要法治国家关于逮捕、羁押决定权分配与制衡的相关制度不尽相同，但是我们追根溯源，还是能够发现西方各国在这种权力的分配与制衡理论上具有比较统一的思想起源和发展进程。

在古希腊、古罗马时期，由于当时的商品经济逐渐发展和新兴的工商业阶层开始兴起，就形成了利益主体多元化的社会结构。而为了与经济基础相适应，在这些社会的发展过程中就逐渐形成了一种民主的政治模式，同时这也为分权理念的萌芽提供了土壤。

可以说，分权宪政理念的提出最早可以追溯到古希腊的柏拉图和亚里士多德的时代。

柏拉图主张的分权宪政思想其实是一种比较粗放型的国家利益协调机制。他认为国家由不同利益主体组成，为了防止某一群体势力过度膨胀，对其他群体造成威胁，应对这些势力加以制约，为此提出建立混合制政体来协调各方利益。

接着，亚里士多德在其《政治学》中提出了对政体权力的构成要素进行区分的观点，他将政体分为三个构成要素，即深思性要素——议事机能、管理性要素——行政机能和司法性要素——审判机能。同时，亚氏对这三种机能又设计了不同的制度模式，议事机能和审判机能均有平民主义、寡头性质、贵族和共和性质等三种安排。不过，“当从这种区分职能的思想转到这些职能应委托给不同群体的人们的观点上来的时候，我们在亚里士多德的著作中几乎找不到什么支持。”这也就是说，亚里士多德提出的理论还没有将政体的要素（或政体的职能）与政体组织分立或人员分立联系起来。尽管如此，但亚里士多德第一次清晰地提出了对国家政权要素进行划分的理论，这种从职能上对权力进行划分应该说是权力分立的重要前提，如果没有这种划分，把国家权力的职能看成浑然一体，权力的分立与制衡是不可能产生的。

后来，古罗马时期的波利比又进一步对亚里士多德的政体三要素理论进行了发展，于是他在此理论基础上提出了均衡政体的观点。

波利比认为，政体蜕变是一种不可抗拒的历史趋势，所有纯粹、单一的政体模式都将以其特有的方式向着相反的方向蜕化变质。不过他又认为，如果人们通过实行混合政体的模式，还是可以有效避免纯粹政体模式所带来的不良影响。应该说，当时的罗马共和国正是这种混合政体的典型。罗马共和国中的执政官代表了君主制的因素，元老院体现了贵族制的原则，而公民大会则代表了民主制，这三种力量结合在混合政体模式下，可以有效地牵制和制约任何一部分力量的越权，从而防止了政体自发蜕化变质的可能性。

波利比的混合政体思想，虽然与近代的权力分立理念有着较大的差别，但是这种均衡政体的思想开始注重各阶级之间的利益平衡，通过采用国家权力机关互相牵制，而达到一种政体均衡运行的状态。这一理念的诞生为近代权力分立与制衡的理论形成奠定了重要的思想基础。

不过，笔者需要指出的是，这一时期虽然国家权力之间可以通过权力分割，而达到一种制衡状态，但是这种制衡状态是静态的，其与近代的制衡理论还是有较大的区别的，因为制衡理论还要求控权的功能是通过一种动态的、积极的行为来直接行使的。所以，这一时期的权力制约现象还不能属于近代权力制衡理论的范畴。

随后，欧洲在进入到中世纪时，教权与王权的二元分离造成了教会与世俗权力之间的斗争，但经过这种长期的斗争却强化了分权思想的基础。于是欧洲大陆在这种长期的封建割据思想下，就形成了一种王权受制或者是世俗国家权力受制的政体传统。而这种王权有限的政体传统却逐渐成为一种法治基因，被近代的分权理论所继承和发展。

近现代16—18世纪的自由资本主义时期，是分权与制衡理论最终形成的时期。在这个时期，我们可以将其分为两个主要的阶段：纯粹分权阶段和制衡阶段。

第一个阶段主要是指洛克和孟德斯鸠为代表的资产阶级思想家提出的分权思想，二者皆主张国家应当分权而治，国家权力应当由代表不同权力机关的人员来行使，不过这两种分权思想还是具有一定区别的。

洛克的分权思想主要是以社会契约论来论证国家权力的有限性的，他指出：“在这个社会中，每一成员都放弃了这一自然权力，把所有不排斥他可以向社会所确立的法律请求保护的事项都交由社会处理……凡结合成为一个团体的许多人，具有共同制定的法律，以及可以向其申诉的、有权判决纠纷和处罚违法者的司法机关，他们彼此都处在公民社会中。”洛克的分权理论是将国家的权力分为立法权、执行权和对外权三个部分，他主张立法权是国家的最高权力，其余两个权力都是辅助和隶属于立法权的。

由于洛克的分权理论并没有将司法权从国家权力中分离出来，而且该理论旨在通过一种非均衡的政体机构来限制国家权力之间的行使，这就造成了洛克的分权理论其实是非常不完整的，同时制衡思想还没有被引入到该理论之中，所以我们只能说洛克的分权思想仅是完成了向现代分权理论过渡的任务。那么，分权制衡理论的集大成者则要属于法国18世纪伟大的资产阶级思想家——查理·路易·孟德斯鸠。

孟德斯鸠根据洛克的自然法和分权理论以及英国的君主立宪制度，提出了对后世影响深远的三权分立理论。所谓三权分立，孟氏提出：“在任何政府中都存在三种权力：立法权力、有关国际法事项的行政权力、与有赖于国内法事项相关的行政权力”，他将其中的第三种权力解释为：“是国王或官员惩罚犯罪或裁决个人之间争端的权力”。即司法权。

于是司法权就从国家权力之中独立了出来，这也是孟德斯鸠对后世作出的第一个重大贡献。因为，司法权的出现，将作为一种枢纽在国家权力制约机制中起着重要的作用，为以后西方国家三权分立政体的形成和发展奠定了坚实的基础。

在此基础上，孟氏另一个重要的贡献就是提出了三种权力互相制约，以防止权力被滥用的理论：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”孟氏的“以权力制约权力”的理论立足于防范权力被滥用而产生的破坏性，是一种存在于政体内部的能够进行自我约束的良好机制。自由需要法治来保障，而法治则需要由分权和制约政体来实现。

所以说，孟德斯鸠通过三权分立理论确任了司法权的地位，同时也加速了西方法治社会的到来。不过，孟氏的权力制衡理论仅是提出了国家权力层面上的相互制约，而公民权利的制约机制还没有被认识到，因此，此时的权力制衡理论还没有完全发展起来，对其的认识还是不够充分的。

（未完待续……）

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