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编者按：
本文为腾智律所王嫣、祝静、周晚宁、周碧君、王晓敏、吴海群联合编写的《高新创业企业常涉法律事项（含特殊外资事项）》之部分节选，供各企业在实际运作中参考使用。若需完整电子版，请持续关注“腾智律师”微信推文，或直接联系我们。
一、公司治理结构及创始人控制权
（一）公司的治理结构
公司的治理结构分三层：股东会（一人股东），董事会（执行董事），管理层。
股东会是由公司全体股东组成的，是公司的最高权力机构。有限责任公司中，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是公司章程另有规定的除外。股份有限公司中，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
中外合资企业不设股东会，董事会或执行董事系最高权力机构。
有限公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。中外合资企业董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。董事会决议的表决，实行一人一票。
公司管理层包括以经理为主的管理人员，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责。
（二）公司控制权
从公司架构可知，公司控制权主要由股东会层面决定。
有限责任公司中，股权对应的表决权、普通事项通过的票数比例均可通过章程进行约定。创始人股东可以在章程中设置对自身有利约定，并尽量争取1/2以上，2/3或者3/4以上的表决权。
公司经过融资后，创始人的股权将被不断稀释， 在此情形下，可用以下几种方式进一步保障创始人股东的控制权：
1、多倍表决权：
鉴于公司法允许有限公司股东会会议不由股东按照出资比例行使表决权，在公司章程中可以约定创始人的每一股股权拥有多个表决权。
2、归集表决权：
把其他股东的表决权归集到创始人的手上，增加创始人手上表决权的数量。如表决权委托，由其他的股东签署不可撤销的授权委托书，将在公司所持有的表决权授予给股东。又如签署一致行动协议：创始股东跟创始团队的其他股东一起签署一个协议，就公司的事项进行表决的时候依照统一的意志去表决，其他的股东与创始股东意见不一致的时候，按照创始股东的意志进行表决。
3、一票否决权：
章程约定股东或董事的否决权，起到防御性的作用。
在董事会中，创始人应当尽量争取获得委派或者提名多数的董事的权利以取得对董事会的控制权。
二、公司结构和关联交易
高新企业在搭建母子公司结构时应当考虑投资人进入层面、主营业务、研发主体的成本投入、税务成本以及关联交易等因素，综合统筹。
《企业所得税法》第四十一条规定：关联企业间业务往来应当遵循独立交易原则。否则税务机关有权按照合理方法调整。
《企业所得税实施条例》第一百一十条规定：《企业所得税法》第四十一条所称独立交易原则，是指没有关联关系的交易各方，按照公平成交价格和营业常规进行业务往来遵循的原则。
《企业所得税实施条例》第一百一十五条规定：税务机关依照企业所得税法第四十四条的规定核定企业的应纳税所得额时，可以采用下列方法：
（一）参照同类或者类似企业的利润率水平核定；
（二）按照企业成本加合理的费用和利润的方法核定；
（三）按照关联企业集团整体利润的合理比例核定；
（四）按照其他合理方法核定。
三、尽职调查以及企业规范化经营
尽职调查又称谨慎性调查，是指投资人在与目标企业达成初步合作意向后，经协商一致，投资人对目标企业一切与本次投资有关的事项进行现场调查、资料分析的一系列活动。尽职调查的主要方面也是企业规范经营发展的提纲和模板。
尽职调查的五个关注要点
1、业务
（1）行业/企业的业务模型、盈利模式；
（2）标的企业的竞争优势；
（3）协同效应，以及未来潜在的整合成本和整合风险。
2、财务
（1）历史数据的真实性、可靠性；
（2）预测财务数据偏于是否保守或乐观以及预测的依据；
（3）是否存在表外负债；
（4）内控制度的健全性（审计师的内控审计报告）；
（5）税务问题，除公司自身税务情况外，还需关注收购方案所涉及的税务问题。
3、法律
（1）公司自身的法律情况：重大诉讼和法律纠纷、房产土地的权属问题等；
（2）交易所涉及的法律问题：股权结构（类别股权安排，优先股东、期权等问题）、行业监管规定、交易涉及的其他监管规则等。
4、人力资源
（1）管理层聘用和留任问题；
（2）工会问题；
（3）离退、内退人员负担及养老金问题。
5、其他
（1）是否有历史遗留问题，比如一厂多制等；
（2）是否存在大股东占用资金、重大同业竞争等问题。
四、股权激励
（一）股权激励的概念和意义
股权激励是企业为了激励和留住核心人才，而推行的一种长期激励机制。有条件地给予激励对象部分股东权益，使其与企业结成利益共同体，从而实现企业的长期目标。
（二）股权激励的主要模式
1、期权
期权激励，赋予员工未来取得公司股权的期待权利，员工或其他激励对象到期（或满足条件后）行使期权，取得公司相应股权或股权的受益权利，是创业公司最常见的股权激励模式，主要适用于公司员工，范围较大，逐步推进可以保持公司股权稳定。
期权激励对应的激励股权池通常由创始人从自己名下的股权份额中预留，员工行使期权取得公司股权通常需要支付对应股权的票面价（原始出资价格，即1元注册资本认购价为1元），而且需要满足预设的行权条件，例如市场主流约定激励对象四年的服务期，每满一年，员工可行使1/4的期权总额。
2、虚拟股权激励
虚拟的股权激励形式，又可称为纯协议模式，主要包括虚拟股权、股权增值权等。
（1）虚拟股权
虚拟股权不同于公司法项下的实际股权，而是公司股权的虚拟化，公司人为地将股权拆分为若干等值单位，并将一定数量的虚拟股权授予给公司核心员工。核心员工可以按照所持有的虚拟股权的数量和比例，而享有相应的分红。
（2）股权增值权
在股权增值权项下，被授予权利的核心员工在一定的时期内，将有权获得规定数量的股权价值（市场公允价格）上升所带来的升值收益。股权激励对象不拥有这些股权/份的所有权，也不拥有股东表决权、分红权。
值得注意的是：利用虚拟形式进行的股权激励，无论是虚拟股权还是股权增值权，被激励的员工均不实际持有公司股权，没有表决权，而仅持有相应的分红权（虚拟股权项下）或增值收益权（股权增值权项下）。被激励员工单纯通过与公司签署相应协议的方式获得上述权利，并且该等权利一般由公司无偿赠予或者奖励给核心员工而无需员工支付任何对价。
3、现实股权形式
现实的股权激励形式，包括员工直接持股以及员工通过持股平台间接持有公司股权。员工（或持股平台）获得公司激励股权，可以通过对公司增资的方式，亦可通过受让公司预留的员工激励股权方式。
（1）员工直接持股
员工直接持股，顾名思义即被激励对象以其本人名义直接持有公司股权。
被激励对象人数不宜过多。被激励对象在公司层面直接持股，除了收取股息、享有公司分红之外，也同时可以参加股东会议、行使表决权、参与公司决策，一旦未来被激励对象与公司创始人就公司的发展产生根本分歧，将对创始人掌控公司构成最直接的威胁。因此，除了创业元老、核心员工中的核心或者公司发展不可或缺、无可替代之人等极少数人员可通过直接持股模式之外，其他被激励对象应当通过持股平台或者创始人代持等方式间接持有激励股权。
（2）通过持股平台持股
设立特殊目的实体（可以采用公司或者合伙企业形式）作为持股平台，被激励对象作为持股公司股东或者合伙企业的合伙人，间接持有被激励股权。
利用持股平台间接持股，除了可以在创业公司层面维持股权结构的相对稳定之外，也可以通过一定方式，例如由创始人作为持股平台（公司形式）控股股东，或者作为持股平台（合伙企业形式）的执行事务合伙人，来实现创始人实际控制持股平台，从而维持其对创业公司的掌控。
利用有限合伙企业作为持股平台来实施员工股权激励将是最优化的选择。其一，创始人或其指定的人员作为持股平台的普通合伙人，执行合伙事务，从而掌控了持股平台所持公司股权的表决权；其二，作为持股平台的普通合伙人，创始人或者其指定的人员可以用劳务而非现金出资，节约财务成本；其三，合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人，被激励员工作为持股平台的有限合伙人，就通过持股平台而取得的收入（尤其是持股平台转让被激励股权而取得的收入），仅需缴纳个人所得税，避免了以公司形式作为持股平台时，持股公司层面以及被激励对象作为持股公司股东层面的双重税务。
（三）进行股权激励需要注意的问题
1、激励股权池预留的大小范围
创业初期，公司一般会预留一部分股权作为激励股权池，用于未来实施股权激励。股权池的大小没有明确的规定，按照硅谷的做法，股权池通常占公司股权的10%至20%。股权池不宜过大或过小，过大将直接影响创始人的利益，毕竟这部分股权池最初是由公司创始人或者创始股东让渡出来的；股权池过小，可能实施一轮或者两轮激励计划之后，股权池就全部发放完毕了，未来若要吸引或者激励新的核心员工，则需要让渡新的股权，直接导致公司原有股东和投资人的股权被稀释。
2、激励方式的选择
并非所有员工都能够看到股权激励在未来能够带来的潜在巨大经济利益，故激励方式要因人而异，做好充分沟通，基本原则是少数关键人员做股权激励，其他人员做现金绩效奖励。
3、不要让股权激励成空
股权激励之所以能够发生作用，无外乎是其带来的可期待利益。这种利益的实现，必然以公司的做大做强，公司估值的不断攀升为基础。如果公司的发展前景不明朗，公司创始人能力有限、无法获得员工认同感和信任度，这种附带于股权激励之上的经济利益必定会成为永远“吃不着的胡萝卜”。
4、抓住实施股权激励的时机
创业初期，公司价值不明显，如果创始人一开始就慷慨解囊，给员工发放激励股权，其收效甚微。但是对那些从创业伊始就与公司相濡以沫、携手共济、风雨同舟的创业元老或者公司栋梁，如果他们也有一颗创业的心，那么应当看准时机及时给他们发放激励股权，千万不要等他们心灰意冷、另择他木而栖时，才追悔莫及。
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