笔者办理的一件提供劳务者受害责任纠纷中，主要争议焦点是一名建筑工人在工作时受伤，应当按照劳动关系向用人单位要求工伤赔偿，还是按照劳务关系提起诉讼、向雇主主张侵权责任。

但是在案件的审理过程中却发现几个问题：

按照侵权责任纠纷（提供劳务者受害责任纠纷属于侵权责任纠纷）提起诉讼，能否适用工伤的伤残鉴定标准，以及《侵权责任法》实施后，提供劳务者受害责任纠纷所适用的归责原则。

一、侵权责任纠纷的适用的伤残鉴定标准

1.雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》

众所周知，之所以会存在鉴定标准的选择，是因为相较于工伤鉴定标准，道路交通事故鉴定标准更为严格，所以，同样的伤情，按照工伤鉴定标准可能会得出较为严重的伤残等级，从而影响伤残赔偿金的数额。

根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》【（2013）他8复函】规定“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”

上述复函虽非司法解释，但是作为最高人民法院的规范性文件，最高人民法院就某一问题作出的回复是对具体应用法律问题的权威理解，对于相同性质案件如何裁判具有统一的指导作用，在裁判中应当进行参照。根据最高院的上述回复，已经明确了不适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，而是要参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》。

2. 根据工伤标准得出的鉴定结论不可作为依据，应当重新进行鉴定

既然已经明确了提供劳务者受害责任纠纷不适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，原鉴定结论就不能作为主张伤残赔偿的依据，应当重新鉴定，如果拒绝鉴定，则应当承担举证不能的不利后果。

二、提供劳务者受害责任纠纷应当适用过错责任原则

1.《侵权责任法》实施前，根据最高院《人身损害赔偿司法解释》适用无过错责任原则

《侵权责任法》实施前，由于《民法通则》与《合同法》对此类案件没有明确规定，此类案件所适用的法律规范主要是2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”这一司法解释事实上明确了，雇员在提供劳务的过程中因劳务受到损害的，雇主承担的是一种无过错责任，雇主主观上是否有过错在所不问。也就是说，雇员在诉讼过程中只要证明侵权行为的存在（因劳务受到损害）、以及损害后果，而无需证明雇主是否存在过错。

2.自2010年《侵权责任法》实施后，提供劳务者受害责任纠纷适用过错责任原则

《侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

相较于《人身损害赔偿司法解释》而言，《侵权责任法》既是上位法，又是新法，二者若有不一致之处，应当按照《侵权责任法》的规定进行认定。这是我国法律首次明确规定雇员受害赔偿归责原则为过错责任原则，即提供劳务一方在提供劳务过程中受到伤害，是否由接受劳务一方承担责任，要看哪一方存在过错，“相应的责任”，就是与过错程度相适应，与原因力比例相适应。