想必大多数的人都比较认同本案成立医疗事故罪。笔者也赞同这种观点。

根据《中华人民共和国刑法》第三百三十五条规定：“【医疗事故罪】医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

本罪的客体是国家对医务工作的管理秩序和就诊人的生命、健康权利。行为人违反“一人一管一抛弃”的操作规范，也违反了相关规定，就已经侵犯了国家对医务工作的管理秩序这一客体。后其行为直接导致五人感染艾滋病，同时也侵犯了就诊人的生命、健康权利。

刑法中对于医疗事故罪的的规定属于简单罪状。并未明确说明何谓“严重不负责任”以及“严重损害健康”。但是在《最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）>》（以下简称《追诉标准》）中，就对这两个概念予以明确：“具有下列情形之一的，属于本条规定的“严重不负责任：其中第六项：（六）严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的。

本条规定的‘严重损害就诊人身体健康’，是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。”

由此可见，本案中行为人在操作中重复使用吸管，违法了“一人一管一抛弃”的操作规范，同时也违反了《医院感染管理规范（试行）》第六十三条第三款的明确规定：“严格执行无菌技术操作规程，静脉采血必须一人一针一管一巾一带；微量采血应做到一人一针一管一片。”属于《追诉标准》第五十六条第一款第六项规定的“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的”情形。因此足以认定直接责任人在操作过程中存在严重不负责任的情形。

本案中有五名患者感染上艾滋病，根据《追诉标准》的规定：“本条规定的“严重损害就诊人身体健康”，是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。”属于“严重损害就诊人身体健康”的情形。

且正是由于直接责任人的严重不负责任，导致了有五人由于交叉感染染上艾滋病。行为人的严重不负责任和五人感染艾滋病的结果具有直接因果关系。所以本案完全符合医疗事故罪的客观要件。

医疗事故罪是典型的身份犯，其主体必然是医务人员。所谓医务人员，是指经过考核和卫生行政部门批准和承认，取得相应资格及执业证书的各级各类卫生技术人员。本案的行为人符合医务人员的主体资格，满足医疗事故罪的主体要件。

医疗事故罪的主观要件是过失。《中华人民共和国刑法》规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，疏忽大意而没有遇见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”要求行为人对造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的后果，在主观上持排斥和否定的态度。

有人认为，本案中行为人对于自己违反“一人一管一抛弃”的操作规范是明知的，而且是故意违反操作规范及相关规定的。认为行为人“认识到违反规章制度时是故意的”，不属于过失。所以本案中行为人的主观内容应该是故意，而不是过失。

但是笔者认为上述观点是不准确的。虽然行为人认识到自己违反了操作规范，但是认识到自己违反操作规范并不表明行为人就一定认识到了危害结果即“多人感染艾滋病”的发生。更不能表明行为人希望或者放任该危害结果的发生。故意包含认识和意志要素，认识要素和意志要素同时具备才能成立故意。而且在医疗事故罪中，行为人单纯认识到行为违反有关安全管理规定，也不具有故意中的意志要素。不等同于刑法意义上的故意。所以本案中，行为人因为违反操作规范而导致危害结果的发生，在没有其他证据可以证明行为人主观内容是故意的情况下，应当认定其主观内容是过失更为妥当。

本案构成过失致人死亡罪

有人认为，本案中目前已有五人确认感染艾滋病。社会危害性极大，影响极其恶劣。但是根据《刑法》规定，医疗事故罪最高只能处三年以下有期徒刑，量刑过轻。从罪责刑相统一的角度来看，应当加重处罚力度。如果将本案定性为过失致人死亡罪，就可以对其判处三年以上七年以下的有期徒刑，从而达到罪刑一致的效果。

我国传统刑法理论认为过失犯罪是结果犯，只有发生了危害结果才能构成犯罪。而过失致人死亡罪的成立，一定要有被害人死亡的结果，否则不能成立此罪。但是由于艾滋病的特殊性，虽然感染艾滋病后的死亡率极高，几乎无法治愈，但是一般需要经过较长时间才会出现死亡结果。往往在刑事诉讼的过程中，被害人还没有死亡。

在还没有被害人死亡结果发生的时候，就认定行为人构成过失致人死亡罪是存在问题的。而且理论通说认为过失犯罪没有未遂，也不能认定为过失致人死亡罪的未遂。所以这种观点在理论上存在缺陷。

但是如果认定过失致人重伤罪的话，即将感染艾滋病认定为重伤的结果，虽然可以克服上述理论缺陷，但是该罪的量刑幅度最高也是三年以下有期徒刑，与医疗事故罪量刑幅度无异。故从量刑的角度来看，定过失致人重伤罪没有意义。

即使本案可以成立过失致人死亡罪。但是由于过失致人死亡罪和医疗事故罪都是过失犯罪，且两者是普通法条和特殊法条，存在法条竞合的关系。根据特殊法优于普通法的原则，应当将本案定性为医疗事故罪。

且《刑法》第二百三十三条明确规定“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”也就是说在刑法已明确规定并可以适用医疗事故罪时，不能再对其适用过失致人死亡罪。

本案在成立医疗事故罪的同时，也构成过失以危险方法危害公共安全罪

刑法理论中一般认为，如果行为人恶意向不特定对象传播艾滋病的行为，可能构成以危险方法危害公共安全罪。既然故意传播艾滋病可以认定为以危险方法危害公共安全罪，那么在过失的情况下，当然也可能成立过失以危险方法危害公共安全罪。

根据《中华人民共和国刑法》第一百一十五条：“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

那么结合本案来看，是否可以认定行为人构成过失以危险方法危害公共安全罪呢？成立本罪的关键在于，本案中行为人在操作中违反规定，反复使用吸管的行为是否属于具有相当危险性的其他危险方法。

笔者认为医院是一种特殊场所，病人众多，疾病传染的可能性更大。本案中行为人“在某次技术操作中严重违反规程，该次操作涉及的治疗者可能存在感染艾滋病病毒风险。”的行为具有高度危险性，可以认定为其他危险方法。而且行为人的行为所面对的病人是众多且不特定的，到该医院接受相关治疗的病人都可能因此受到感染。所以笔者认为本案中行为人的行为不仅具有相当危险性，而且面对众多不特定的对象，直接侵害了公共安全，符合该罪的特征。

本罪的主观要件同样是过失。虽然行为人认识到自己违反了操作规范，但这并不代表行为人认识到了自己可能会危害到公共安全，更不意味着行为人对危害结果持希望或者放任的意志。所以行为人主观内容应认定为过失。

所以，本案也有可能构成过失以危险方法危害公共安全罪。

笔者认为如果将本案中行为人的行为认定为“其他的危险方法”，那么行为人可能会构成过失以危险方法危害公共安全罪。行为人在只实施了一个行为的情况下，同时满足医疗事故罪和过失以危险方法危害公共安全罪。笔者认为这两个罪名不具有法条竞合关系，而是属于想象竞合。对于想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处。过失以危险方法危害公共安全罪最高可判处三年以上七年以下有期徒刑，要重于医疗事故罪。所以对行为人应当按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。

认定本案构成医疗事故罪和过失以危险方法危害公共安全罪的想象竞合，在承认构成医疗事故罪的基础上，也可以解决罪责刑相一致的问题。