英国思想史学家阿克顿勋爵（1834——1902）曾说过：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”法国启蒙思想家孟德斯鸠（1689——1755）在《论法的精神》里也说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”任何没有制约和监督的权力都是很危险的，公司的权力也不例外。在现代公司制度中，所有权与经营权相分离，股东向公司投资而享有股权，公司则被交由董事会治理。

因此，作为董事会成员的董事享有较大的经营管理权。为了避免拥有经营控制权的董事会将自身利益置于公司利益之上而损害公司、股东和债权人的利益。此时，公司有权对董事提起起诉以追究其责任。但是，公司作为法律拟制的法人机构，不能向自然人一样有其独立的意思表示，通常是由作为法定代表人的董事代表其法人意志，然而董事不可能代表公司追究自己的责任。

欧洲很多国家、日本以及我国公司立法均采用了对于董事（会）权力的三层监控设计：股东大会、股东以及监事会。股东大会或股东个人在发挥所有者权力功效即选任董事会成员等的时候，的确可对董事或经理层的不当行为行使制衡权或违法救济权。但由于股东大会属非常设机关，股东个人势单力薄且个人监督成本太大，搭便车现象亦难免存在，加之集团诉讼机制不健全，难以直接与董事会强大的控制力量相匹敌。而监事会作为公司的常设机构，凭借投资者（股东）赋予的监督权，代替股东专职行使监督董事及董事会的职权，理应有权代表公司向该董事提起诉讼，否则再好的监督制度，也必定无法实施。

我国《公司法》第一百五十二条规定了股东代表诉讼（亦称股东派生诉讼）和股东直接诉讼，并规定了诉讼的前置程序，即股东必须先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事（下统称“监事(会)”）起诉，监事(会)拒绝或怠于履行职责，方可对董事提起代表诉讼。但如果监事(会)愿意履行职责起诉董事，如何追究董事责任？如何确定诉讼主体？监事的权利是否真正的等同于原告？是否受到限制？公司的诉讼主体如何确定？诉讼费用如何承担？等，立法及司法解释都没有明确规定，我国学者对于该问题也鲜见探讨，在司法实践中操作各异，亟需立法或司法解释予以明确规范。

国外很多公司立法都承认监事代表诉讼制度，例如《德国股份公司法》（Aktiengesetz, AktG）第一百一十二条规定:“相对于董事会成员来讲，监事会在法院内外代表公司，对董事提起。”即董事行为若对公司造成损害，监事会得以公司名义，向法院对董事提起损害赔偿之诉，请求董事违反经营管理责任之损害赔偿。

但《德国股份公司法》是采用双层委员会制，又称二元委员会制、复线型制度，即监事会与董事会上下隶属的双层结构，其源于荷兰的东印度公司，公司机关由股东会、监事会、董事会组成，三者为上下级关系，即股东会之下设监事会，监事会之下设董事会，监事会向股东会负责并报告工作，董事会向监事会负责并汇报工作。

在德国，监事会(Aufsichtsrat)是公司的控制主体，负责任命管理董事会的董事成员，监督董事会的经营业务，向董事会提供咨询，但不履行具体的管理职能。故监事会是公司监督机关，亦是董事会的领导机关。监事会不仅行使监督权，还有董事任免权、董事报酬决策权、及重大业务批准权等。

日本于1974年(昭和49年)修改商法时，大幅修正监事制度，除扩大监事职权及加强监事地位，并赋予董事违法行为之制止权(商法275之2)、公司与董事间诉讼时之公司代表权(商法275之4)、各种诉讼之提起权(商法247Ⅰ、249Ⅰ及280之15Ⅱ等)等广泛权限。

《日本商法》第二编公司中“公司对于董事、或者董事对于公司提起的诉讼时，对于诉讼，监察人代表公司，收到公司依第二百六十七条第一款（即提起追究董事长责任的诉讼）的请求时亦同。”；《日本公司法》第二百七十五条之四规定：“董事代表公司，若董事与公司之间发生诉讼时，由监事代表公司起诉或应诉。”

我国台湾《公司法》在第二百二十三条也规定“董事为自己或他人与公司有交涉时，由监察人为公司之代表”。

我国《公司法》也赋予了监事提起诉讼的权利。在我国，监事提起诉讼的法律依据是《公司法》第五十四条第（六）款的规定：“监事、监事会依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。”但除此之外，无其他条款对于监事代表诉讼的具体操作作出明确规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）和（二）也均未提及监事诉讼。《深圳经济特区有限公司条例》第六十一条第（六）款规定，“当董事、经理的行为与公司的利益有冲突时，（监事或者监事会会可）代表公司与董事、经理交涉，或者对董事、经理提起诉讼。”

虽然现代公司内部权力监督中还存在股东监督和董事成员自我约束等形式，但其他监督力量确实存在着非专职性、非常设性、非独立性、监督成本高等自身难以回避的弱点。而公司监事会为法定的、常设的、独立的、专门的监督机构，可以说监事制度是监督成本最低和监督效果最好的监督制度。

监事代表诉讼制度较之于股东代表诉讼或者股东直接诉讼，也有其独特之处：

其一，监事（会）作为法定的监督机关，本身的职能即为监督董事的经营管理行为，其监督的成本相对较小，监事代表公司提起诉讼也是其本职职能所在；

其二，监事（会）作为公司的常设机关，有权对公司对公司内部经营管理、财务状况等进行检查、予以监督，便于其及时发现并解决问题；

最后，实践中，一些中、小型的公司往往采用监事和法定代表人分别代表不同投资人利益（或权利人利益）的制衡模式，而董事的违法经营管理很有可能直接侵犯的是其自身利益。

笔者认为，监事代表诉讼制度应该是指监事（会）为维护公司、股东或者债权人的利益，在收到符合一定条件的股东书面请求之日起三十日之内，针对董事、高级管理人员损害公司利益的行为，以公司的名义向人民法院提起诉讼的制度。监事代表诉讼制度的具体内容如下：

1、只能是相对于董事等经营者，而不是对第三人行使的。因为监事代表诉讼制度的初衷在于监督董事等经营者滥用职权或与公司利益发生冲突时由董事代表公司难免会发生利益相干的情况。

2、监事得在公司与董事会成员之间有诉讼行为产生时，除法律另有规定外，由监事会代表公司对董事提起诉讼。

3、代表公司委托律师、会计师。监事会在行使监督权时，可能需要委托律师、会计师，从合法性和财务制度上予以审核，在这种情况下，监事会可代表公司出面聘任。

4、依我国《公司法》规定，监事可代表公司对于董事、经理行使公司介入权和处分权，在这个时候，只有监事出面才显得制度合理，必要时还可起诉。

监事代表诉讼的提起，还应具备以下条件：

1、监事（会）诉讼前提条件必须是在符合条件的股东在书面请求其向法院提起诉讼之后并作出同意代公司提起诉讼的意思表示后方可进行；

2、其必须在一定的期间内提起，即在收到股东书面诉讼请求之后三十日之内，否则，其无权提起诉讼；

3、提起诉讼的主体为监事（会）而非监事（会）成员，其提起诉讼的权利以其作为公司常设法定监督机关的地位为基础，并需形成监事合致的意思表示；

4、其目的必须是为了维护公司、股东或者债权人的利益；

5、监事（会）仅享有形式意义上的诉权，其行使权利的实质利益归属于公司，由公司承担其法律后果；

6、监事诉讼的后果是：其他股东和公司机关不得就同一理由再次向人民法院提起诉讼。

（未完待续）

[1] 孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1982年版。

[2]  参见周剑龙：《论股份有限公司经营的内部监督机制——中国公司法发展之前瞻》，法学评论1995年第1期。

[3] 大隅建一郎：《股份有限公司法变迁论》，有斐阁1987年版。

[4] 杨敏华：《日本公司监事会之研究》，中国民商法网2006年2月26日。

[5] 参见杨敏华：《日本公司监事会之研究》，中国民商法网2006年2月26日。

[6] 陈训龙、王海滨：《公司监事代表制度初探》，广西政法管理干部学院学报2002年第4期。

[7] 乔欣著：《公司纠纷的司法救济》，法律出版社，2007年版，第273页。

[8] 江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版。

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