【吴海群】 浙江腾智律师事务所涉外部秘书，华侨大学法学学士。

　　Q：我们公司有一个员工曾被认定为工伤十级，后因为他盗窃财务被公安机关拘留了，所以我们想和他解除劳动合同，这是否违反法律规定？

　　A：根据《劳动合同法》第四十二条的规定员工因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但该条并未因员工工伤而剥夺用人单位的法定解除权。员工若存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形，如严重违反用人单位的规章制度的，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的等，用人单位仍可依法解除与该员工的劳动合同。

　　但须注意的是被公安机关拘留不属于《劳动合同法》第三十九条第六款规定的“被依法追究刑事责任的”情形，因此公司若希望解除劳动合同需要考量该员工行为是否满足第三十九的其他情形。

　　Q：还是上面的前提，我们公司与该员工解除劳动合同后，是否还需要支付他一次性伤残就业补助金？

　　A：针对该问题，现主要存在如下两种观点：

　　第一种观点认为，根据《工商保险条例》第三十七条第二款：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

　　用人单位支付一次性伤残就业补助金的前提是劳动合同期满或职工本人提出解除劳动合同，用人单位依据《劳动合同法》第三十九条法定解除与职工的劳动合同不属于上述支付伤残就业补助金的范围。

　　第二种观点认为，一次性伤残就业补助金从性质上讲属于工伤职工的工伤保险待遇的一部分，可适用《工伤保险条例》第四十二条：工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的；（二）拒不接受劳动能力鉴定的；（三）拒绝治疗的。而职工因存在《劳动合同法》第三十九的情形而被解除劳动合同不符合以上三种情形，用人单位不应拒绝支付一次性伤残就业补助金。

　　在实践中，劳动仲裁委等主管部门认为，工伤保险待遇是指职工因工作原因发生暂时或者永久人身健康或生命损害的一种补救和补偿，其作用是使伤残者的医疗、再就业以及生活有保障，它不因其他原因而受影响，因此出于保障劳动者权益最大化的角度，主张用人单位应支付一次性伤残就业补助金。

　　浙江省高级人民法院及浙江省劳动争议仲裁院就支持上述第二种观点，认为用人单位虽依照《劳动合同法》第三十九条规定与工伤职工解除劳动合同，但仍应向该工伤职工支付一次性伤残就业补助金。

　　因此如果贵公司为一家浙江的公司，那么就需要支付一次性伤残就业补助金。

　　Q：好的，我们知道了，但是一次性伤残就业补助金的计算标准是什么？该员工主张应按照他上一年度实际得到的月平均工资进行计算，这符合法律规定的吗？

　　A：根据浙江省人力资源与社会保障厅《关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知》第五条第三款第四款的规定，工伤评定等级为十级的，一次性伤残就业补助金为按劳动关系（劳动、聘用合同）解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发的2个月工资。

　　因此，该员工的主张不存在任何法律依据。