【胡东迁律师】浙江腾智律师事务所主任、高级合伙人，西南政法大学法律硕士，中国政法大学博士研究生，现任杭州市律师协会刑诉法专业委员会主任、浙江省律师协会刑事专业委员会副主任、浙江工业大学法学院客座教授，先后曾获“杭州市优秀刑事辩护律师”、“浙江省律师事业突出贡献奖”荣誉称号。

摘要：温州菜篮子集团高管贪腐案，是一起在浙江乃至在全国都有重大影响的腐败大案。公司16名高管同堂受审，其中集团公司董事长即第一被告人应某某被控犯有贪污、挪用公款、私分国有资产、受贿四宗罪，涉案金额高达4.2亿余元。按照司法实践经验，应某某被判处死刑立即执行的可能性非常大。但通过辩护律师的不懈努力，最终，应某某被一审法院判处死刑，缓期两年执行。

一、案情简介

本案是一起在温州乃至在浙江省内都有重大社会影响的贪腐大案。被告人应某某，原系温州菜篮子集团有限公司董事长兼总经理、温州菜篮子发展有限公司董事长。其与公司其他15名高管因涉嫌贪污、挪用公款、私分国有资产、受贿等多重犯罪，同堂受审。胡东迁律师与浙江嘉瑞成律师事务所瞿绍军主任，共同担任第一被告人应某某的一审辩护人，出庭为其辩护。本案开庭审理历时四天，有数百人参加了旁听，控、辩双方在法庭上，唇枪舌剑，辩论十分激烈、精彩。

温州市人民检察院《起诉书》指控应某某有犯有贪污、挪用公款、私分国有资产、受贿四罪。分别如下：

（一）贪污罪

1.2003年至2006年间，被告人应某某、郭某远、何某莲、黄某权丽等人在担任温州菜篮子集团有限公司管理人员期间，为非法获取个人利益，合谋成立股份制的温州菜篮子发展有限公司，并利用职务上的便利，采取贿赂等手段，非法侵占使用国有划拨土地216721.5平方米（325.0822亩），价值人民币11578.8万元。

2.2005年底开始至2010年案发前，被告人应某某、白某中、卓某初、陈某凯等人经预谋，利用职务上的便利，侵吞白肉运输业务经营收入共计人民币1223.95万元。

3.2006年初开始至2010年案发前，被告人应某某、白某中、卓某初、王某某等人经预谋，利用职务上的便利，采用欺骗等手段，侵吞生猪屠宰业务经营收入共计人民币401.18万元。

4.2006年开始至2010年案发前，被告人应某某、何某莲、丁某海、陈某凯等人经预谋，利用职务上的便利，采取欺骗、擅自决定等手段，侵吞温州市皮碎市场业务经营收入共计人民币893.26万元。

5.2006年开始至2010年案发前，被告人应某某、郭某远、陈某凯、卓某初等人经预谋，利用职务上的便利，侵吞蔬菜交易业务经营收入共计人民币7975.64万元。

（二）挪用公款罪

1.2005年底至2007年初，被告人应某某、陈某凯、郭某远、季某坤等人先后挪用集团公司资金共计人民币3485万元，用于营利活动。

2.2006年至2008年间，被告人应某某、应某杭，王某挪用集团公司资金共计人民币2389万元，用于营利活动。

3.2008年3月份，被告人应某某、应某杭、王某等人挪用集团公司资金人民币1000万元，用于营利活动。

4.2010年7月份，被告人应某某、应某杭，陈某凯，丁某海等人挪用发展公司资金2012.5万元归钟某使用，用于营利活动。

5.2010年11月份，被告人应某某、陈某凯、丁某海、应某杭等人挪用发展公司资金500万元归戴某雄使用，用于营利活动。

（三）私分国有资产罪

1998年至2007年间，被告人应某某、宋某峰、胡某林、王某、陈某凯，通过虚增职工人数虚报工资总额基数的方式欺骗负责审核工效工资总额的温州市劳动和社会保障局、财政局，使虚增的职工人数部分的工资基数额度通过核定，纳入工效工资总额，并违反国家规定，以集团公司名义，将骗取的工资基数额度的资金共人民币11198.54万元集体私分给个人。

（四）受贿罪

2005年至2010年间，时任集团公司总经理、发展公司董事长的被告人应某某利用职务便利，在农贸市场摊位安排、水产生意等方面为水产商户黄某权谋取利益，先后三次收受黄某权现金共计人民币25万元，并承诺在娄桥水产市场股份合作等方面给予支持和关照。

二、争议焦点

1.划拨土地使用权及经营业务能否成为贪污罪的犯罪对象，认定被告人构成贪污罪定性是否正确？

2.集体研究同意的对外提供存单质押担保及出借资金行为，能否认定为挪用公款犯罪？

3.认定被告人应某某受贿25万元的证据，是否确实、充分？亦即能否排除合理怀疑？

三、胡东迁律师辩护意见

浙江嘉瑞成律师事务所瞿绍军律师与胡东迁律师共同接受本案第一被告人应某某亲属的委托，并征得应某某本人的同意，担任其被控“贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、受贿罪”一案的辩护人，依法出庭为其辩护，维护其合法权益。

根据《中华人民共和国律师法》第三十一条规定，辩护律师的职责，是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

开庭前，我们认真查阅并仔细地研究浙江省温州市人民检察院温检刑诉一【2011】158号起诉书及全部在案证据材料，依法会见了被告人应某某，并进行了必要的调查。本案自12月20日开审起至今，整整三天时间里，我们又认真参与了庭审调查，通过控辩双方分别对本案十六名被告人的讯问和发问，及举证和质证，对案情有了更为全面、深入的认识。

本案不仅是一起在浙江乃至在全国范围有重大社会影响的贪污大案，而且案情重大、疑难、复杂。从公诉机关长达二十五页的起诉书的指控来看，本案牵涉人数之多、罪名之多、指控的犯罪事实之多，数额之巨额（涉案金额总计达4.2亿余元），均是令人惊诧的！但辩护人认为，这一切仅是表象，并不应成为影响或左右法庭公正审判的因素。

辩护人以为，要对本案作出正确的处理，必须坚持以下三个基本的原则：

一是要用历史的眼光来看待问题，而不能用今天的眼光来看待问题。本案是在当时特定的国有企业改革、改制历史背景下发生的，当时的大背景是“国退民进”，而今天是“国进民退”。如果不注意这一点，将很难对本案中的行为尤其是贪污罪部分的定性问题作出正确的判断。

二是要严格坚持无罪推定和罪刑法定原则，不应先入为主，先认定有罪，然后寻找所谓的有罪证据来拼凑事实加以定罪，更不应对刑法的规定作任意解释，随意扩大刑法的打击面。

三是要切实从维护党和政府的威信角度出发，对本案作出客观、公正的处理，以达到政治效果、法律效果和社会效果相统一。

现辩护人基于上述三项基本原则，结合本案事实、证据及相关法律规定，发表如下辩护意见，与公诉人商榷，供合议庭参考。

（一）关于贪污罪

辩护人认为，起诉书指控被告人应某某等人涉嫌贪污的五节事实，证据不足，定性错误，所控罪名依法不能成立。

1．关于侵占使用国有划拨土地使用权问题

起诉书指控：2003年至2006年间，被告人应某某、郭某远、何某莲、黄某权丽、白某中、陈某凯、宋某峰等人在担任温州菜篮子集团有限公司（下称：集团公司）管理人员期间，为非法获取个人利益，合谋成立股份制的温州菜篮子发展有限公司（下称：发展公司），并利用职务上的便利，采取贿赂等手段，非法侵占使用国有划拨土地216721.5平方米（325.0822亩），价值共计人民币11578.8万元。辩护人认为，起诉书的这一指控，不仅认定证据不足，而且定性错误，依法不能成立。对此，刚才，第一辩护人瞿绍军律师已发表了几点意见，本辩护人表示完全赞同，现再作几点补充。

第一，起诉书据以定罪的关键事实，证据不足，事实不清。

起诉书认定被告人应某某等人侵占使用国有划拨土地使用权325.0822亩，贪污115758.8万元的关键事实不清，依据不足，主要体现在以下两方面：一是起诉书认定的成立发展公司的目的问题，即被告人应某某等人“为获取个人非法利益，合谋成立股份制的发展公司”；二是起诉书认定贪污的数额。

关于成立发展公司的目的。这不仅是起诉书据以指控被告人应某某等人贪污罪的第一节事实，即侵占使用国有划拨土地使用权的重要前提和基础，而且也是起诉书据以指控被告人应某某等人贪污的第二、第三、第四、第五节事实，即侵占集团公司白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易业务经营收入构成贪污罪的重要前提和基础。辩护人认为，起诉书这一认定，不能成立。其理由是：

其一，2003年成立发展公司，是被告人应某某等人根据当时中央、省、市出台的相关国企改革、改制文件及温州市政府相关领导的批示精神，对国有菜篮子集团公司进行改革、改制的重要举措，而且是经温州市政府领导及主管部门依法批准成立的。对此事实，不仅有集团公司《关于温州菜篮子集团公司分步改制的请示》及政府主管部门温州市经贸委《关于同意设立温州菜篮子发展有限公司》的批复文件为证，而且还有当时孟建新副市长的批示为证。起诉书将合法成立的发展公司认定为被告人应某某等人“为谋取个人非法利益”而“合谋”成立，显然没有尊重事实和历史，没有用历史的眼光来看待问题，是既不客观，也不恰当的。

其二，至于所谓“为个人谋取非法利益”的认定，更是荒唐的。众所周知，按照《公司法》的规定，公司本身就是出于营利为目的经济组织。出于营利之目的本无可厚非。更何况成立发展公司是按照中央、省、市政府对国企的改革、改制要求公开进行的呢？更何况涉案的国有划拨土地使用权归发展公司使用，以及原集团公司的白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易等业务今后逐步转由发展公司经营本身是经政府主管部门批准，并符合经批准的集团公司分步改制方案的要求呢？按照起诉书的指控，岂不是用“现届政府来否定前二届政府”的工作？如此出尔反尔，政府的诚信何在？

其三，起诉书有关成立发展公司目的的认定，本身依据不足。虽然从被告人应某某、郭某远、何某莲等人的口供来看，供述内容一致，可以相互印证。但这仅是表象，并不足以证明。因为经过三天的庭审调查表明，被告人应某某等人的口供，不仅取证程序的合法性存疑，而且内容不具有真实性。对此，在庭审调查中，多位被告人当庭陈述的翻供理由中，就可以得到充分的说明。此外，辩护人在阅卷中，发现了许多被告人前后供述及彼此之间的供述笔录内容存在“惊人一致”甚至“完全一致”（整段供述内容不仅文字一致，一字不差，甚至标点符号也一致）现象，也足以说明侦查机关在做供述笔录时并未按被告人的供述进行如实记录，而是采用电脑复制、粘贴的结果。否则怎么可能出现这种极不正常的现象？涉案被告人不少已年事已高，且记忆力及表达能力各不相同，怎可能在供述时表现的“如此一致”，甚至连具体的日期都记得如此清楚？这岂不反常？辩护人认为，在口供的真实性及合法性均存在严重置疑的情况下，法庭不能仅按所谓的口供内容一致或相互印证这一表面现象来定案。在此，辩护人请求合议庭在庭后依法调取被告人审讯时的同步录音录像予以审查，以查明被告人口供的合法性和真实性。

关于贪污数额的认定。起诉书认定被告人应某某等人侵占使用国有划拨土地325亩，贪污人民币115758.8万元。其认定的依据是由评估机构出具的《土地估价报告》。辩护人认为，这一评估报告，依法不能作为定案依据。其理由是：

众所周知，根据我国土地管理法及城市房地产管理法的规定，国有划拨土地与出让土地相比有着很大的不同。前者未经政府批准不能进入市场自由转让和交易，即便经政府批准可以转让，也必须补交土地出让金，而后者则可以自由转让。故评估报告以出让土地的使用权价格作为参照，对涉案的国有划拨土地使用权价格进行评估，首先存在评估方法错误。此其一。

其二，涉案的用于商业用途的国有划拨土地，虽然没有使用年限的限制，但并不意味着可以无限期使用，相反按照法律规定，国家可以随时收回。但同样用于商业用途的出让土地，其使用期间长达40年，两者之间不具有可比性。故评估报告所得出的评估结论，不具有科学性。

其三，《土地估价报告》依据的事实前提错误。评估人员在评估涉案的325亩国有划拨土地使用权价格时，其中一个重要的事实前提是：在评估基准日即2006年1月5日，涉案土地配套的基础设施，已经“五通一平”。但实际上当时涉案土地还属于白地，根本没有“三通一平”或“五通一平”。

第二，侵占使用国有划拨土地行为，依法不能成立贪污罪。

辩护人认为，即便按照起诉书的指控暨本案被告人应某某等人实施了侵占使用国有划拨土地的行为，依法也不符合贪污罪的犯罪构成要件，不构成贪污罪。其理由是：

从犯罪对象角度看，国有划拨土地使用权，不属于“财物”，不能成为贪污罪的犯罪对象。根据我国《刑法》第三百八十二条之规定，贪污罪的犯罪对象，必须是公共“财物”。而作为公共财物中的“财物”，不论是动产，还是不动产，不论是有形物，还是无形物（如电力、煤气等），均具有物质形态即具有物质的分子结构，均可作为商品进入市场自由流通和交易，即具可交换性。但国有划拨土地使用权，仅是法律拟制的一种用益物权，本身不具有物质形态，且根据我国法律规定，未经政府批准，不能进入市场进行转让，不具有可交换性，无法实现其交换价值即经济价值。故其不属于刑法意义上的“财物”，不能成为贪污罪的犯罪对象。起诉书将国有划拨土地使用权，认定为公共“财物”，并进而认定被告人构成贪污罪，无疑是对贪污罪的犯罪对象即公共“财物”中的“财物”作了扩大解释，扩大了刑法的打击面。此是其一。

其二，从刑法保护法益的角度看，国有划拨土地所有权也不可能被侵犯。贪污罪侵犯的法益（客体）是复杂客体，除侵犯了国家工作人员职务的廉洁性外，还侵犯了公共财产的所有权。而所谓的侵犯财产所有权，是指行为人永久、全面地排除或剥夺了所有人对财产的占有或控制权。这是贪污罪区别于挪用公款罪的关键所在。而涉案的325亩国有划拨土地，其所有权性质始终属于国家所有，且未经政府批准不能交易或转让。被告人的行为无法永久、全面地排除或剥夺所有权人即国家对划拨土地的控制权。故其所有权没有也不可能被侵犯。

其三，从利用职务之便的角度看，被告人应某某等人没有职务可凭以利用，客观上也无法利用职务之便。贪污罪属于职务犯罪，其一个重要特点是：“监守自盗”，即利用自己主管、管理、经手公共财物的职务之便，将公共财物占为已有。这是贪污罪区别与受贿罪的一个重要特征。根据我国土地管理法的规定，对国有划拨土地使用权负有管理和审批职权的，是土地主管部门和人民政府。被告人应某某等人作为国有公司的工作人员，既非土地管理部门的工作人员，也非是人民政府的领导，显然不具有这一管理和审批职权，无职权可凭以利用。更何况本案中发展公司获得的325亩国有划拨土地使用权，要经由浙江省国土资源厅及浙江省人民政府批准的呢？起诉书认定被告人应某某等人通过向相关政府工作人员“游说和贿赂”的手段，为发展公司获得325亩国有划拨土地使用权，不正说明他们自身不具有利用“职务”的条件，而去利用其他国家工作人员的职务之便吗？

第三，起诉书将被告人应某某等人的行为认定为贪污犯罪，违背了罪刑法定原则。

承前所述，不论是从犯罪对象、侵犯法益，还是从利用利用职务之便角度来看，本节事实均不符合贪污罪的构成要件。起诉书将被告人应某某等人在本节中的行为，认定为贪污罪，无疑是对贪污罪的“犯罪对象”、“侵犯法益（客体）”及“利用职务之便”，进行了无权的扩大解释。这一做法，显然有违“法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则。

第四，起诉书将本节中的行为认定为贪污犯罪，无疑是让被告人应某某等人为政府的过错行为来担责，有违司法公平。

“政府过错，公民不担责”，是一个国际通行的准则。经过庭审查明，发展公司之所以能获得325亩国有划拨土地使用权，主要责任在于政府，而非是被告人应某某等人。这主要基于以下两方面的理由：能否获得国有划拨土地使用权，不在于企业的性质，而在于土地的使用功能，涉案土地用于蔬菜批发市场这一“菜篮子”民生工程，符合划拨土地的惯例，此其一；其二，从获得划拨土地后有人举报后，当时的温州市政府领导仍决定继续向发展公司供地，也表明原先划拨土地行为体现的是政府的意志，即便划拨行为有错，其主要责任也在于政府。起诉书将本应由政府承担的责任，让被告人应某某等来承担，并进而认定其构成贪污犯罪，无疑违背了“政府过错，公民不担责”这一国际准则，有违司法公平。

2．关于侵占白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易业务经营收入问题

起诉书指控被告人应某某，分别伙同被告人郭某远、何某莲、陈某凯、卓某初、季某坤、胡某林、宋某峰、丁某海、白某中、王某、黄某权丽、董某凡等人经预谋，利用职务上的便利，采用欺骗手段，以发展公司侵占集团公司白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易业务经营收入合计人民币10494.03万元。辩护人认为，起诉书的上述指控，同样属于证据不足，定性错误，依法不能成立。其理由是：

首先，起诉书指控被告人应某某等人侵吞国有资产10494.03万元，缺乏依据，纯属牵强附会。

从起诉书指控被告人应某某等人侵吞国有资产10494.03万元来看，是根据相关审计机构出具的《专项审计报告》。从该《审计报告》审计的对象来看，并非是集团公司经营“白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易”业务时，所取得的经营收入或利润，而是非国有的发展公司经营获得上述业务经营权后经营业务所获得的收入或利润。发展公司的业务经营收入，并非是国有集团公司的经营收入，两者之间怎能混为一谈？起诉书将发展公司的经营收入或利润，认定为被告人应某某等人贪污集团公司的经营收入，显然是“指鹿为马”、“张冠李戴”。对此，敬请合议庭予以明察。

辩护人认为，要认定被告人应某某等人侵吞了集团公司国有资产10494.03万元，首先必须证明该10494.03万元系集团公司的经营收入，否则不能成立。起诉书之认定，显属逻辑混乱，事实不清，依据不足。

其次，起诉书将侵占国有公司“白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易”业务的行为，认定为贪污罪，违背了罪刑法定原则。

贪污罪侵犯的对象是公共“财物”，但“白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易”业务本身，只是一种商业机会或资源，不属于刑法意义上的“财物”。故“业务”，不能成为贪污罪的犯罪对象。此其一。

其二，从贪污罪保护的法益来看，其侵犯公共财产的所有权，即非法无偿地占有公共财物。但占有“业务”本身，并不能直接获得经济价值[删除]，只有占有“业务”经营权的基础，再投入人力、物力等生产因素，进行一定的经营行为后，才能产生经济效益。本案中，被告人应某某等人按照政府批准的改制方案，即发展公司今后逐步取代集团公司来经营相关业务，具有合法性和正当性，不是非法行为。而且，按照改制的实践经验来看，几乎所有的国企改制，均是由改制后的企业来经营原国有企业的业务。如果起诉书的指控逻辑，岂不是所有的国企改制行为，都要被认定为贪污犯罪？更何况《审计报告》认定的“白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易”业务经营收入上亿元，均是发展公司自身投入大量人力、物力进行经营后所取得，而非是集团公司投入人力、物力进行经营后所得呢？既然是发展公司自己付出成本和劳动后经营所得，不是无偿取得，本身属于其所有，又怎成了非法占有集团公司的财产呢？

其三，如果将“业务”作为贪污罪的对象，将颠覆既有的贪污罪既遂的认定标准。

根据最高人民法院的相关司法解释规定及司法实践，贪污罪的既遂认定标准，采“控制说”，即只要行为人实际控制公共财物，贪污犯罪行为即告既遂。退一步讲，即使可将“业务”视为财物，可以成为贪污的犯罪对象，那么只要被告人应某某等人将集团公司的“白肉运输、生猪屠宰、皮碎市场、蔬菜交易”业务转移到发展公司经营，亦即被发展公司实际占有或控制时，贪污犯罪行为即告既遂。那么，贪污的犯罪数额也应按“业务”被发展公司占有即既遂时的价值来确定。但按起诉书认定贪污数额的方法来看，并非如此，而是将“业务”被侵占后即贪污犯罪既遂后，经过发展公司长达数年的经营后所获得的经营收入来计算。起诉书的这种认定做法，显然违背了最高人民法院相关司法解释的规定，颠覆了既有贪污罪的既遂认定标准。按照这一方法来认定，假如一个国有企业的领导在十年前，利用职务之便侵吞了单位共计10000股股票（当时每股价值10元），共计价值10万元的股票，在事过十年后案发，股票每股已涨了100倍，岂不是要认定其贪污公款1000万元。这岂不荒唐！

其四，如果可将“业务”作为贪污对象，岂不是要取消我国刑法中规定的非法经营同类营业罪及为亲友非法牟利罪。

非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪中，均有一个共同之处，即国有公司经理将原本属于国有公司的业务交由本人或亲友的公司来经营，获取非法利益，从而给国有公司造成重大损失。从行为表现方式来看，与贪污罪有类似之处。但其与贪污罪最大的区别在于，前者的犯罪对象是国有公司的（盈利）业务，即直接占有的是国有公司的“业务”，而非是直接占有国有公司的财产，并且要经过一定的经营行为；而后者的犯罪对象是公共财物，体现的是直接占有国有公司的财产，不需经过一定的经营行为。如果“业务”都可能成为贪污的对象，岂不是要将我国刑法中规定的非法经营同类营业罪及为亲友非法牟利罪中的行为，均要按贪污犯罪来认定。这样做，岂不意味着要将刑法中的非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪予以取消？[改为“？”]这显然是荒谬的！

（二）关于挪用公款罪

关于挪用公款罪，起诉书共指控了五节挪用公款犯罪事实。辩护人认为，除起诉书指控的第五节外，其余一至四节指控的挪用公款行为，均适用法律不当，定性错误，依法不能成立。其理由是：

根据我国《刑法》第三百八十四条规定，所谓的挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务之便，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。

所谓的挪用公款“归个人使用”，根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释，包含以下三种情形：一是将公款供本人、亲友或其他自然人使用；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

此外，根据2003年11月13日最高人民法院法【2003】167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“四、关于挪用公款罪”第（一）项规定，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪处罚。

根据上述对挪用公款罪相关法律规定及立法、司法解释的疏理，我们可以得出如下结论：只要是经过单位领导集体研究决定的，不论是将公款给个人还是单位使用，均不构成挪用公款罪。现辩护人结合具体案件事实，阐述意见如下：

1．关于将集团公司定期存单提供给发展公司贷款质押担保问题。

起诉书指控：2005年至2006年间，被告人应某某和郭某远、陈某凯、何某莲、卓某初、王某、季某坤、胡某林经预谋，为个人利益，挪用集团公司定期存单为发展公司贷款3485万元提供质押担保。辩护人认为，本节指控依法不构成挪用公款罪。其理由是;

根据被告人应某某、郭某远、陈某凯、何某莲、卓某初、王某、季某坤、胡某林等人在侦查阶段的口供，以及辩护人提供的发展公司董事会与集团公司领导班子会议形成的【2005】16号《会议纪要》第一条规定，可以证实：集团公司将存单用于发展公司3485万元银行货款提供质押担保，事先经过集团公司领导班子集体研究决定，目的是为了解决发展公司娄桥土地征用款及基建资金的不足。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“四、关于挪用公款罪（一）”项规定：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,不以挪用公款罪处罚”。经单位领导集体研究决定将公款给“个人”使用，尚且都不构成犯罪，经单位领导集体研究决定将公款给其他“单位”使用，当然更不能构成挪用公款罪。

2．关于集团公司为应某杭承包的外贸部垫付出口退税款问题。

起诉书认定：2006年至2008年间，被告人应某杭以每年上缴固定承包费、自筹资金、自负盈亏的方式承包集团公司下属的外贸部，在此期间，为了留住和扩大客户源，被告人应某杭向被告人应某某要求挪用集团公司的资金为外贸部先行垫付客户的出口退税款，被告人应某某予以答应并安排被告人王某进行具体操作。经审计，从2006年8月至2008年7月，三被告人挪用集团公司资金为外贸部垫付出口退税款共计人民币2389万元。辩护人认为，应某某的上述行为，依法也不构成挪用公款罪。其理由有四：

第一，根据辩护人提供的发展公司董事会与集团公司领导班子会议形成的【2005】16号《会议纪要》第二条第二项规定表明，集团公司为应某杭承包的集团公司外贸部代垫出口退税款，系经集团公司领导集体研究决定。

第二，根据集团公司与应某杭签订的《进出口贸易承包经营协议书》中有关“在承包期间外贸部发生退税款未退时，集团公司可暂予代垫，但外贸部应支付月利息”的规定，被告人应某某同意为外贸部垫付出口退税款，是其作为集团公司董事长兼总经理的正常履职行为，代表的是单位的意志，履行集团公司作为发包人应尽的合同义务。

第三，外贸部系集团公司下属的分支机构，应某杭承包经营外贸部，系公司内部的承包行为，并不改变外贸部的国有性质。从资金的使用及流转情况来看，均系在集团公司控制下的内部账户之间流转，是单位内部的资金调用行为（见案卷中书证《企业内部开户行之间资金调度审批单》），犹如将钱从“左口袋”转放到“右口袋”，怎能认定为挪用公款？

第四，出口退税，是以国家信誉作担保。集团公司为应某杭承包的外贸部代垫出口退税款，本身没有任何风险。而且集团公司从中收取银行同期贷款利息，获得了利息收入，系为集团公司谋取了利益，而非是为个人谋取利益。

3．关于用集团公司存单为应某杭承包的外贸部贴现业务提供质押担保问题。

起诉书指控：2008年3月，被告人应某杭在承包外贸部期间，为了规避汇率风险并赚取汇率差额，向被告人应某某要求挪用集团公司的资金为外贸部办理出口商业发票贴现业务提供定期存单质押，被告人应某某予以答应并安排被告人王某进行具体操作。2008年3月18日，被告人王某挪用集团公司面额为1000万元的定期存单为外贸部提供质押，使外贸部获取贴现总额累计为1392812.98美元。辩护人认为，起诉书的这一指控，依法也不成立挪用公款罪。其理由是;根据辩护人提供的【2005】16号《会议纪要》第二条第二项规定及集团公司【2008】5号《会议纪要》均可证实，集团公司为外贸部提供融资担保，是经集团公司领导集体研究决定的。并不是被告人应某某个人擅自决定。

在此，辩护人还要指出的是，有关同案被告人在口供中称【2008】5号《会议纪要》的签字，是迫于被告人应某某的权威所签，而内心里实际上是反对的说法，也不足以否定系单位领导集体研究决定。因为同案被告人作为集团公司的董事或高管，均十分清楚自己的职责及在《会议纪要》上的签字的法律后果，不提反对意见，就是意味着同意，就产生相应的法律效果。至于通过《会议纪要》传签的方式替代开会对公司事项作出决定，也是集团公司作出决策或决定的一种方式，从实质上讲与坐在一起开会所形成的决定起的法律效果，并无本质区别。因此，不能凭此否定其证明效力。

4．关于将发展公司2012.5万元资金出借给钟某用于经营活动问题。

起诉意见书指控：2010年，被告人应某某和郭某远、陈某凯、丁某海、卓某初、胡某林、应某杭商议后，为个人利益和非法目的，挪用菜篮子发展公司资金人民币2012.5万元，以个人名义出借给他人用于经营活动。辩护人认为，上述行为同样也不能认定为挪用公款。

第一，涉案的2000万元资金，系发展公司所有，而非集团公司所有，不属于国有资产。

第二，出借资金系发展公司领导集体研究决定，不是应某某个人擅自决定。

第三，参加讨论的应某某、郭某远、陈某凯、丁某海、卓某初、胡某林，不仅是发展公司的领导班子成员，而且是发展公司的大股东，他们所代表的自然人股份就超过70%以上，因此即便是从这一角度出发，他们也完全有权决定将发展公司的资金出借。

第四，将发展公司2000万元资金出借给钟某，用于经营活动，目的是为了发展公司在娄桥的377.7亩土地使用权一事上求得钟某的帮助，是为了发展公司的单位利益。

5．关于将发展公司500万元资金出借给戴某雄问题。

辩护人认为，这一行为，虽然可以认定构成挪用公款罪，但鉴于被告人应某某能主动坦白，且500万元本息在案发后业已收回，没有给发展公司造成经济损失，建议法庭依法对其予以从轻或减轻处罚。

（三）关于私分国有资产罪

辩护人对起诉书指控被告人应某某等人的行为构成私分国有资产罪，不持异议。但认为起诉书认定的私分国有资产的数额，尚有待于法庭进一步查证、核实。

另外，鉴于该犯罪行为，系事出有因，尚有情有可原之处，而且被告人应某某等人所私分的钱款，均已投入发展公司用于经营活动，案发后，发展公司已为政府所接管，相关的损失也能挽回，因此在量刑时也应予以从轻处罚。

（四）关于受贿罪

辩护人认为，起诉书指控被告人应某某非法收受黄某权人民币现金25万元的事实，疑点较多，证据不足，所控受贿罪名依法不能成立。其理由是：

第一，起诉书认定被告人应某某收受黄某权人民币现金25万元，除了被告人应某某及行贿人黄某权在侦查阶段的口供外，没有其他任何书证或物证可以佐证。

第二，被告人应某某及行贿人黄某权的口供，均前后反复，不具有稳定性，其真实性和可靠性，令人置疑。

被告人应某某虽然在侦查阶段曾供述，自己分三次收受了黄某权共计人民币25万元，但后来又推翻了这一供词，辩称自己只收受了黄某权10万元。在审查起诉阶段及庭审中，其又推翻了全部供述，称自己根本没有收过黄某权一分钱。从行贿人黄某权的口供（证言）来看，其在侦查阶段虽然曾承认分三次共送给应某某25万元，但后来在审查起诉阶段，又推翻了原先的供词，否认自己曾送钱给应某某。后在退回补充侦查期间，其又承认自己送了25万元。两人的口供前后反复，真实性及可靠性较低。

第三，被告人应某某在侦查阶段的有罪供述，涉嫌违法取证，其合法性令人置疑。

据被告人应某某的陈述表明，其侦查阶段所作的有罪供述，是在受到纪委办案人员的威胁下，按照原先在被纪委“双规”期间的供述进行供认的。而在纪委“双规”审查期间，其遭受了严重的刑讯逼供（被七次上老虎凳），并且下肢至今还留有受伤的疤痕。对此，请合议庭庭后予以调查，如果查证属实，显属于非法证据，依法应予以排除采信。

第四，起诉书认定的事实与证据之间，证据与证据之间，尚存在诸多疑点，不能予以合理排除，指控受贿的证据尚未达到“确实、充分”的定罪标准。

疑点之一：行贿和受贿理由牵强，不具有真实性。

起诉书认定行贿人黄某权之所以于2006年底、2008年底先后二次送给应某某10万元和5万元，原因是应某某在农贸市场摊位安排、水产生意等方面照顾黄某权，为其谋取了利益。但经过庭审查明，所谓在农贸市场和水产生意等方面对黄某权予以照顾，是集团公司对黄某权作为鹿城区水产协会会长，在大南门农贸（水产）市场搬迁过程中，为市场的搬迁所做的贡献，而给予的奖励或回报。当时，在大南门农贸（水产）市场搬迁过程中，市场里的许多经营户坚决反对，情绪对立严重，并采取上街游行、静坐、阻拦交通、殴打拆迁工作人员及到市政府集体上访等过激行为，黄某权作为水产协会会长，不仅自己带头搬迁，而且还协助市委、市政府及集团公司对经营户做了大量的思想工作，为市场最后能顺利搬迁作出了很大贡献。市领导也明确要求集团公司对黄某权等水产协会领导，要予以特殊照顾。在这一情形之下，应该是集团公司及应某某有求于黄某权帮助，并感谢黄某权才对，黄某权根本犯不着去行贿，其又怎可能向应某某行贿15万元巨款呢？应某某又怎可能去收黄某权的钱呢？

至于2009年底所送的10万元的原因，起诉书认定系因鹿城区水产协会有意与发展公司合作在娄桥合作开办水产市场，黄某权为了今后得到应某某的关照和支持所送。但根据现有证据来看，所谓在娄桥合作开办水产市场一事，仅是一个合作意向，至于市场具体要建在哪里，水产协会与发展公司股份比例如何分配等都未进入实质的商谈阶段，也就是说此事“连八字都还没有一撇”，黄某权又怎么可能为此送10万元巨款给应某某？更何况黄某权只是代表鹿城区水产协会与应某某代表的发展公司商谈合作，为的又是水产协会集体的事，其又怎么可能自己个人掏钱为公家的事买单？

疑点之二：行贿款的来源及去向不明。

从黄某权的口供来看，其先后三次送给应某某的10万元、5万元、10万元现金，“单张面值均是100元的”，“一万元一扎”，且系做水产生意收入的钱。这一说法，显然不具有可靠性。因为根据黄某权的口供表明，其做水产生意的钱，都是交给其老婆保管的，而且“我老婆管钱管得很紧的”，如果其动用10万元、5万元的大笔资金，其妻子怎可能一无所知？再说从钱都是百元面额，“一万元一扎”的特点来看，应是取自银行，为何没有相关的银行取款记录和凭证？从应某某的口供来看，其分三次收了黄某权共计25万元巨款后，称没有存入银行，都用于日常开支了，这显然也不合情理。三次累计25万元现金，放在身边用于日常开支，既不方便，也不安全，即便是真的是用于个人日常消费开支，为何连一个具体的开支项目及去向都说不上来呢？

疑点之三：从被告人应某某的职权及一贯行事风格来分析，其会去收受黄某权的25万元钱，也令人置疑。

从本案的证据反映，被告人应某某担任国有菜篮子集团公司董事长兼总经理十几年，在集团公司中具有绝对的权威，大有“大权独揽”的味道。从集团公司的经营规模及资金运转角度来看，每年经过其手审批的资金达数亿元。如果应某某是一个贪婪的人，要利用职权为自己捞钱，受贿个几百万、上千万元，也是十分容易做到的。其为何不去收受其他人的钱，而单单去收受黄某权的钱，而且只是区区的25万元呢？

综上，故辩护人认为，起诉书指控被告人应某某非法收受黄某权所送的25万元贿赂，事实不清、证据不足，应按照“疑罪从无”的原则，应宣告起诉书所控的受贿罪名依法不能成立。

（五）总结陈词

尊敬的审判长、审判员：

通过刚才对起诉书指控被告人应某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、受贿罪一案所发表的辩护意见，现辩护人作总结陈词。我们的结论是：

起诉书指控被告人应某某构成贪污罪，事实不清，证据不足，定性错误，依法不能成立；起诉书指控其构成受贿罪，事实不清，证据不足，所控罪名依法不能成立；起诉书指控的五节挪用公款罪，前四节指控依法不能成立。虽然辩护人对起诉书指控被告人应某某构成挪用公款罪第五节及私分国有资产罪，不持异议，但根据其具体犯罪情节及后果，依法应对其予以从轻处罚。

以上辩护意见，望合议庭予以重视并采纳。谢谢！

四、处理结果

温州市中级人民法院一审判决：被告人应某某犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币10万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

五、案后思考

本案不论是从案件的社会影响，还是从案情本身来看，无疑是一起重大、疑难、复杂、敏感案件。本案的辩护，如果从结果论，可以说是既成功，又不成功的案件。

说其成功，因为被告人应某某未被一审法院判处死刑立即执行，保了头，达到预期的辩护目标。被告人应某某一人被指控犯有贪污、挪用公款、私分国有资产、受贿四宗罪，涉案金额总计达4.2亿余元，其中单就贪污罪涉及的金额就达2亿余元。按照司法实践经验，涉及如此重大的犯罪，被告人应某某很有可能被判处极刑即死刑立即执行。所以，本案的辩护，用老百姓的话来说，无疑是一个“保脑袋”的案件。作为辩护律师所承受的心理压力，可想而知。直到被告人应某某被一审宣判为死缓时，压在心头的一块石头才算落了地，感到一丝欣慰。

说其不成功，辩护律师的观点大部分未被法庭采纳。但对一个辩护律师的评价，不能简单地以案件胜败或辩护意见是否被法庭采纳来论英雄。案件的判决结果得出是一个复杂的过程，受案内、案外多方因素的影响，有时是各方力量博弈及妥协的结果，其结果不一定都是公正的。因此，辩护律师要用平常心来对待，面对一个好或胜的结果，也不要自满，以为都是自己功劳，有多了不起；面对差的或败的结果，也不要气馁，更不要怨天骂地，自暴自弃。

对辩护律师工作的评价，我认为理性的做法是：看这个律师有没有尽心尽责去为当事人辩护，有没有抓住案件的辩护重点，有没有存在“该辩而未辩”，或“应辩而不敢辩”之处。如果他都做到了，尽力了，他就是一个尽责尽力的好律师。

从本案辩护律师发表的辩护词来看，应该说是一篇优秀的辩护词。不仅辩护重点突出，而且条理清楚，层次分明，逻辑严谨，语言精炼。尤其值得一提的是，辩护人不仅善于剖析、论证案件的具体即微观问题，例如“土地使用权”、“经营业务”能否成为贪污罪的犯罪对象，而且还善于从宏观角度来把握案件，为案件进行辩护，例如，辩护人提出要对本案作出公正处理，应坚持三个基本原则：一是要用历史的眼光来看问题；二是坚持无罪推定和罪刑法定原则；三是要从维护党和政府的威信角度出发。犹如给激烈、烦燥的庭审氛围，注入了一股股清新的空气，让人耳目一新、刮目相看，让辩论回归到冷静、理性的轨道，收到了良好的辩论效果。