【编者按】本平台2015年4月1日发布的《业界分享|最高人民法院通报4起典型案例》一文中，其第一个案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案” 引起了法律界与经济界的广泛关注与讨论。因为在这个案例中，最高法院首次提出了“股东债权劣后”的观点，并且直接引用美国判例法中的“深石原则”。那么，“深石原则”到底是什么？“股东债权劣后”的裁判会带来什么影响？企业又该如何应对呢？

　　为此，本平台特邀浙江腾智律师事务所执行主任、公司法专家朱智慧律师和腾智所公司部来晶晶律师撰写了本解读，以更为深入地研究预判该案例对今后的影响，并就企业的应对提出建议。

　　【案例解读】

　　1、案件回顾

　　2010年6月，上海市松江区人民法院判决茸城公司应当向沙港公司支付货款以及相应利息损失。进入执行程序后，沙港公司追加茸城公司股东开天公司及7名自然人股东为被执行人，并要求其在各自出资不实范围内（其中天开公司出资不实45万元）向沙港公司承担责任。

　　2012年7月，茸城公司股东开天公司起诉至上海松江区人民法院，因茸城公司对其股东天开公司尚有欠款，开天公司要求茸城公司8个股东在各自出资不实范围内对茸城公司欠付开天公司借款以及相应利息、房屋租金以及相应逾期付款违约金承担连带清偿责任。

　　上述案件进入执行程序后，上海市松江区人民法院出具《被执行人茸城公司追加股东执行款分配方案表》，该分配方案表将上述案件合并，确定已获得的执行款在先行发还三案诉讼费用后，余款再按债权人债权比例分配，今后继续执行到款项再行分配处理。沙港公司不服该分配方案，故向上海松江区法院提起本案诉讼。

　　该案件主要争议焦点为，对于开天公司出资不实而被法院扣划的45万元，开天公司能否以对公司也享有债权为由与沙港公司共同分配该部分执行款，法院经审理后认为开天公司因出资不实而被扣划的45万元应首先补足茸城公司责任资产，向作为公司外部的债权人原告沙港公司进行清偿。开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配，对公司外部债权人是不公平的，也与公司股东以其出资对公司承担责任的法律原则相悖。

　　最高法院在该案例的评述中直接引用了“美国深石案所确立的衡平居次原则”，并且认为如果允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东课以法律责任相悖。

　　2、美国法律的“深石原则”

　　最高法院在本案例评述中引用的“深石原则”，又称衡平居次原则（Equitable Subordination Rule),它是美国法院在审理“泰勒诉标准电气石油公司” （Taylor v. standard Gas Electric Co.)一案（即深石案）中确立的。在该案中，控股公司标准石油电气公司为被告，深石公司为其从属公司，法院认为深石公司在成立之初即资本不足，且其业务经营完全受标准石油电气公司所控制，经营方式主要是为了标准石油电气公司的利益，因此，标准石油电气公司对深石公司的债权应次于深石公司其他债权受清偿。

　　归纳而言，“深石原则”是根据股东控股是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣于其他债权人或优先股股东受偿的原则。

　　3.“深石原则”在其他国家及地区的运用

　　“深石原则”曾被许多国家与地区引进运用。我国台湾地区的公司法于1977年引进了美国的这一制度。该法在第369条规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销；该项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依其公司法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。在台湾，“深石原则”主要运用于破产法相关领域，且“深石原则”的运用以“控股公司利用从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营”为前提。

　　另外，与“深石原则”相类似的，大陆法系的德国是以“替代资本原则”（Eigenkapitalersatzrecht）解决股东债权的问题。“替代资本原则”是指股东在公司陷入危机时向公司提供的贷款视为对公司资本的补充，在破产程序中只能作为劣后债权在其他债权人之后受偿。但是，凡是为拯救陷入危机的公司而获得公司股权的人以及所持股份等于或小于百分之十的不执行业务的股东，不适用替代资本原则。

　　【律师观点】

　　1.股东债权劣后的现实意义与可能引起的争议

　　“深石原则”虽然在美国、台湾等国家与地区均被广泛应用，但在我国法律体系（不包括台湾、香港、澳门等地区法律，下同）中并没有得到确认。在我国破产法中，仅有关于优先债权的规定，并没有对劣后债权的规定。且对于股东债权否应区别于其他债权，我国法律没有任何规定。

　　“深石原则”基于公平正义的理念，对股东债权是否清偿及如何清偿作出明确，有助于保护债权人利益，维护社会公平。但是，众所周知，我国在2014年以前实行注册资本实缴制，为避免资金闲置造成浪费，企业普遍采用低注册资本配以大额股东借款的做法来保障公司的正常运行，而“深石原则”的适用可能导致大股东债权与注册资本无异，变相丧失注册资本制度的意义。

　　最高法院公布的上述案例针对的仅仅是执行分配。但从法理看，如果在执行分配中可以适用“深石原则”，那么在类似的裁判如破产相关或债权诉讼等领域，均应当可以适用“深石原则”。然而，由于法无明文规定，该原则在中国的适用必将引发巨大的争议。

　　2.本案例的适用及困难

　　根据最高法院对于该案例的评述，因我国目前尚无相关规定，当发生对债权人不公平的情况时，法院可以借鉴“深石原则”将股东债权劣后受偿。根据“深石原则”在美国、台湾等地的应用，该原则不但适用于破产、重组等领域，且可以对抗抵押权等担保物权而优先适用，即当控股股东利用子公司对债权人为不公平行为时，即使控股股东享有该子公司提供的担保物权，该等担保物权所对应的债权也将劣后于一般债权受偿。

　　可见，如果“深石原则”通过司法判例的方式直接适用于我国的司法裁判，其部分内容将与我国现行物权法规定的担保物权优先受偿原则发生冲突。最高法院公布的案例虽然在司法实践中被广泛运用，但其并不属于我国《立法法》规定的法律渊源，不具有强制适用效力。因此，我们认为，在我国相关法律未有明确规定前，适用“深石原则”应慎之又慎。

　　另一方面，该原则的适用以“不公平对待债权人”为前提，这一标准将赋予法官较大的裁量权，在没有具体法律确定认定标准的情况下，很可能陷入同一事实不同判决的尴尬局面。

　　3.后续可能引发的争议问题

　　（1）如何平衡股东与债权人之间的利益？

　　在无法判断是否发生“不公平对待债权人”行为时，趋利避害的本性会驱使企业股东在企业发生或可能发生危机时，选择提前偿还自身债务，以避免出现债权劣后的情况。而股东抽回借款的行为，非但不能化解企业危机，反而将加速企业的灭亡。所以，如大范围适用“深石原则”，则如何平衡股东与债权人之间的利益将成为社会及司法均需要面临的问题。

　　（2）如何确定“深石原则”在我国的适用范围？

　　如前所述，在美国及中国台湾，“深石原则”被应用于破产、重组等司法流程中，而在本案例中，“深石原则”被应用于债权执行案件，如何定义该原则的适用范围、与抵押权的适用关系等类似法律问题还有待于进一步探讨。

　　（3）如何确定法官的裁量权？

　　最高法院在案例评述中引用了英美法系中的“深石原则”，这种直接在案例评述中引用英美法系司法原则的做法极为罕见，这是否意味着我国司法体系正在发生转变？而在后续法院的裁判中，当我国法律无明文规定时，是否会直接引用其他国家的法律规定或原则作为说理依据？这一司法趋势值得我们关注。

　　【企业应对】

　　目前，我国大部分企业均存在或多或少的股东借款，尤其是房地产项目公司大量存在以股东借款形式支付巨额土地款等操作方式。最高法院的这一案例，将对这些存在大量股东借款的企业产生巨大的影响。为此，我们提出以下建议：

　　1、股东应合理安排注册资本与债权的比例

　　在股东对企业进行投入时，应充分考虑企业运营发展过程中所需要的资金情况，按需配置注册资本与股东借款的比例。为避免可能发生的“股东债权劣后”情形，股东借款在投入公司时可以考虑通过其他途径进入。

　　2、尽量避免股东债权的争议

　　考虑到股东身份的敏感性，为厘清注册资本与股东借款的关系，如不得不发生股东借款的，建议由股东与子公司签署具体的借款协议，明确借款用途、借款利率、还款时间等内容。如因往来较多而未及时签署借款协议的，也应当及时签署借款确认书等文件，对相关内容进行确认。

　　3、企业危机时股东债权的处置

　　当企业可能发生危机时，建议尽早清理企业与股东之间、企业与股东其他控股公司之间的关联往来，避免“有限责任”变“无限责任”。